Вопросы актуализации Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности": монография

Вопросы актуализации Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» : монография / Н.С. Железняк. – Красноярск: СибЮИ МВД России, 2019. – 332 с. – ISBN 978-5-7889-0285-2. Введение Преамбула Глава I. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ Статья 1. Оперативно-розыскная деятельность Статья 2. Задачи оперативно-розыскной деятельности Статья 3. Принципы оперативно-розыскной деятельности Статья 4. Правовая основа оперативно-розыскной деятельности 1. Правовую основу оперативно-розыскной деятельности составляют Конституция Российской Федерации, международные договоры и иные международные акты России, настоящий Федеральный закон, другие федеральные законы и принятые в соответствии с ними иные нор... Статья 5. Соблюдение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности В силу того, что большинство ОРМ осуществляются преимущественно в тайне от проверяемого лица и так или иначе направлены на сбор, хранение и использование информации о конкретной персоне и ее поступках (не всегда проявляющихся как криминальные), в рамк... Соответственно, не требуется и согласия лица на сбор, хранение и использование информации о его противоправном поведении, не относящейся к его частной жизни. Незамедлительное же уничтожение такой информации делало бы бессмысленным проведение оперативн... Таким образом, рассматриваемый законодательный акт связывает понятие жилища с такими категориями, как собственник, наниматель, наличие иных законных оснований, регистрация по месту жительства. В примечании к ст. 139 УК РФ под жилищем понимается «индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного прож... Согласно п. 10 ст. 5 УПК РФ к жилищу относится «индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного прожив... Таким образом, в первом из законодательных актов к жилью относятся объекты, входящие в жилищный фонд и пригодные для постоянного или временного проживания или не входящие в него, но предназначенные для временного проживания, во втором – используемые д... Семантический анализ выделенных терминов позволяет судить, что пригодный – нужный, полезный, годящийся для чего-либо; предназначенный – определенный для какой-нибудь цели; используемый – употребляемый с пользой. Следовательно, два первых понятия говор... Продолжая исследование иных законодательных актов, мы обнаруживаем, что в гражданском и жилищном законодательстве понятие «жилище» вообще отсутствует и подменяется словосочетанием «жилые помещения». Так, п. 2 ст. 288 ГК РФ указывает, что жилые помещения предназначены для проживания граждан. Однако в комментарии к данному нормативному правовому акту мы находим, что под жилым понимается помещение, законченное строительством и принятое в установленн... Аналогичная картина наблюдается и в жилищном законодательстве. Например, ст. 3 ЖК РФ имеет наименование «Неприкосновенность жилища», однако ни в нормах, содержащихся в статье, ни в других положениях закона дефиниция понятия жилища не сформулирована. В... В ФЗ об ОРД термин «жилище» (без расшифровки его содержания) употребляется в ч. 1 ст. 5, ч. 2 ст. 8, ч. 1 ст. 9, а словосочетание «жилое помещение» (также без расшифровки его содержания) – в ч. 3 ст. 15. В ФЗ «О полиции» «жилище» (без расшифровки его содержания) упоминается в п. 14 ст. 13 и ч. 1 ст. 15, «жилое помещение» (также без расшифровки его содержания) – в названии ст. 15 и ее чч. 2-8, названии ст. 16 и ее ч. 4, ч. 3 ст. 23, ч. 1 ст. 44. Это, видимо, означает, что в указанных законах термины «жилище» и «жилое помещение» используются как синонимы. Так, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ 12.10.2005 вынесла решение, в котором, в частности, отметила: «Согласно положениям Федерального закона от 20.03.2001 No 26-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные ... 1) индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями; 2) жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания; 3) иное помещение или строение, не входящие в жилищный фонд, но предназначенные для временного проживания»81F . Несколько иной, более расширенный подход демонстрирует Пленум Верховного Суда СССР, относя к жилищу «помещение, предназначенное для постоянного или временного проживания людей (индивидуальный дом, квартира, комната в гостинице, дача, садовый домик и т... ПРЕДЛАГАЕМАЯ РЕДАКЦИЯ ГЛАВА VI. СОБЛЮДЕНИЕ ПРАВ И СВОБОД ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ, КОНТРОЛЬ И НАДЗОР ЗА НЕЮ Статья 20. Соблюдение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности Глава II. ПРОВЕДЕНИЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫХ МЕРОПРИЯТИЙ Статья 6. Оперативно-розыскные мероприятия В ч. 3 ст. 6 ФЗ об ОРД «Оперативно-розыскные мероприятия» отмечается: «В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий используютсяинформационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не нано... В ряде статей ФЗ «О полиции» также содержатся предписания, позволяющие, на наш взгляд, достойно выйти из этого не совсем понятного положения. Так, в ч. 3 ст. 11 «Использование достижений науки и техники, современных технологий и информационных систем»... В п. 25 ст. 13 «Права полиции» ей предлагается «использовать для обнаружения и изъятия незаконно вносимых (выносимых), ввозимых (вывозимых) имущества, вещей, предметов и для фиксирования противоправных действий технические средства, не причиняющие вре... В соответствии с ч. 1 ст. 74 УПК РФ «доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств,... Глава III. ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫЕ И ИНЫЕ ОПЕРАТИВНЫЕ МЕРОПРИЯТИЯ Статья 10. Оперативно-розыскные и иные оперативные мероприятия Статья 7. Основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий Вместе с тем появилась новая проблема, касающаяся условий проведения ОРМ при добывании информации в соответствии с ч. 3 ст. 7 ФЗ об ОРД. Дело в том, что в ч. 9 ст. 8 ФЗ об ОРД, определяющей условия проведения ОРМ по основаниям, предусмотренным в ч. 2 ... – о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно; – о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно; – о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. Поскольку при проведении проверочных мероприятий по основанию, содержащемуся в ч. 3 ст. 7 ФЗ об ОРД, представленное выше условие не возникает, следует сделать вывод, что наличие в этом случае ОРМ судебного санкционирования законодатель не предполагает. Статья 11. Основания и поводы для проведения оперативно-розыскных и иных оперативных мероприятий Статья 8. Условия проведения оперативно-розыскных мероприятий Нельзя также не обратить внимания на то, что в ст. 16 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации» предусмотрена обязательность получения судебного разрешения на проведение ОРМ при двух условиях: во-первых, если они ограничивают гражданские прав... Статья 12. Условия проведения оперативно-розыскных и иных оперативных мероприятий 1. Гражданство, национальность, пол, место жительства, имущественное, должностное и социальное положение, принадлежность к общественным объединениям, отношение к религии и политические убеждения отдельных лиц не являются препятствием для проведения в ... Статья 8.1. Особенности проведения оперативными подразделениями органов федеральной службы безопасности оперативно-розыскных мероприятий в сфере осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспеч... В целях определения факта установления иностранным инвестором или группой лиц, в которую входит иностранный инвестор, контроля над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а та... Статья 9. Основания и порядок судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий Несложно заметить, что формулировка этих ценностей почти дословно перенесена в данный законодательный акт из ст. 23 и 25 Конституции РФ. Так, ст. 23 гласит: «1. Каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. 2. Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Огра... В ст. 25 зафиксировано: «Жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения». Случаи проведения ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкос... В рамках борьбы с преступностью такие мероприятия допускаются на основании судебного решения и при наличии информации: – о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно; – о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно; Таким образом, наличие в органе, осуществляющем ОРД, отмеченной выше информации позволяет ему обратиться к соответствующему субъекту – федеральному судье – за разрешением на проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан. Исходя из переч... – обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (применительно к жилищу); – контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; – прослушивание телефонных переговоров; – снятие информации с технических каналов связи; – получение компьютерной информации. Не анализируя плюсы и минусы ОРМ, сосредоточим наше внимание на отраженных в ст. 9 ФЗ об ОРД основаниях и порядке судебного рассмотрения материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении указанных мероприятий. Но прежде попытаемся ... Как видим, все восемь представленных в Определении по И.Г. Черновой позиций однозначно подтверждают, что судебному санкционированию подлежит не ограничение конституционного права гражданина, а проведение ОРМ, ограничивающего это право. Однако как эт... Для уяснения позиции КС РФ по рассматриваемой проблеме осуществим попытку анализа его более поздних решений в области ОРД, фиксируя выдержки из указанных правовых актов. Что касается наличия некоторых недостатков в формулировании предписаний рассматриваемой статьи, то полагаем правомерным дать им оценку. Несмотря на то, что нами охарактеризованы все нормы рассматриваемой статьи, нельзя не остановиться еще на одной проблеме, постоянно присутствующей в теории ОРД. Речь идет о статусе судебной деятельности применительно к рассмотрению вопроса об ограниче... Что касается первой точки зрения, то установить ее несостоятельность достаточно просто. Для этого следует выяснить сущность термина «решение», а затем определить «вклад» в его принятие всех субъектов анализируемой деятельности. Рассматривая вопрос о наличии или отсутствии судебного контроля за ОРД, следует обратить внимание на такие аргументы: – А.Ю. Шумилов описывает судебный контроль как санкционирование ОРМ, влекущих ограничение конституционных прав граждан. Санкция – утверждение чего-нибудь высшей инстанцией, разрешение214F . Следовательно, судебное разрешение – это утверждение выраженн... – контроль представляет собой проверку, а также постоянное наблюдение в целях проверки или надзора215F . Но ведь суд не ведет постоянное наблюдение ни за органом, осуществляющим ОРД, ни за проведением самого мероприятия. Тем более, что в отношении ОРД... – контроль (в отличие от надзора) предполагает возможность непосредственного вмешательства контролирующего органа в контролируемый процесс. Но ведь суд ни при каких условиях не может, например, прекратить осуществление начавшегося мероприятия или, нао... – контрольная функция суда должна быть закреплена законодательно. Однако ни в ФЗ об ОРД, ни в одном из законов, регулирующих деятельность судебной системы и собственно осуществление судопроизводства, такая функция не зафиксирована216F . Перечисленные нами аргументы позволяют прийти к однозначному выводу: контрольная функция суда при осуществлении ОРД – ни более чем фантазии отдельных авторов, ничем не подкрепленные попытки выдать желаемое за действительность. Таким образом, исследование роли суда в оперативно-розыскном ограничении конституционных прав граждан позволяет констатировать необходимость уточнения законодательной регламентации рассматриваемого процесса с целью повышения эффективности правоохранит... ПРЕДЛАГАЕМАЯ РЕДАКЦИЯ Статья 13. Судебное рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий Статья 10. Информационное обеспечение и документирование оперативно-розыскной деятельности Глава V. ИНФОРМАЦИОННОЕ, ФИНАНСОВОЕ И ИНОЕ РЕСУРСНОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ, ДОКУМЕНТИРОВАНИЕ, ЗАЩИТА СВЕДЕНИЙ И ИСПОЛЬЗОВАНИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ Статья 16. Информационное обеспечение и документирование оперативно-розыскной деятельности Статья 11. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности Статья 19. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности Статья 12. Защита сведений об органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность Статья 18. Защита сведений в области оперативно-розыскной деятельности Глава III. Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность Статья 13. Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность – органы внутренних дел Российской Федерации; – органы федеральной службы безопасности; – федеральный орган исполнительной власти в области государственной охраны; – таможенные органы Российской Федерации; – служба внешней разведки Российской Федерации; – федеральная служба исполнения наказаний; – орган внешней разведки Министерства обороны Российской Федерации. Глава II. ОРГАНЫ, ОСУЩЕСТВЛЯЮЩИЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНУЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ Статья 6. Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность Статья 14. Обязанности органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность Статья 8. Обязанности органов и должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность Статья 15. Права органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность Таким образом, первый из представленных в дополнении абзацев определяет, что при осуществлении изъятия документов, предметов, материалов, сообщений должностным лицом, осуществившим изъятие, составляется протокол в соответствии с требованиями уголовно-... Статья 7. Права органов и должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность Статья 16. Социальная и правовая защита должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность С одной стороны, в норме указаны два субъекта вынужденного причинения вреда – должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (далее – ОРД), и лицо, оказывающее ему содействие. Понятно, что к категориям указанных должностных... Действительно, вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам охватывается рядом диспозиций статей, объединенных в главу 8 УК РФ «Обстоятельства, исключающие преступность деяния» (ст. 37 «Необходимая оборона», ст. 38 «Причинение вреда при заде... Статья 9. Социальная и правовая защита должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность Глава IV. Содействие граждан органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность Статья 17. Содействие граждан органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность Глава IV. ОКАЗАНИЕ СОДЕЙСТВИЯ ОРГАНАМ, ОСУЩЕСТВЛЯЮЩИМ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНУЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ Статья 14. Содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность Статья 18. Социальная и правовая защита граждан, содействующих органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность Статья 15. Социальная и правовая защита лиц, содействующих органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность Глава V. Финансовое обеспечение оперативно-розыскной деятельности Статья 19. Финансовое обеспечение оперативно-розыскной деятельности Статья 17. Финансовое и иное ресурсное обеспечение оперативно-розыскной деятельности Глава VI. Контроль и надзор за оперативно-розыскной деятельностью Статья 20. Контроль за оперативно-розыскной деятельностью Статья 21. Прокурорский надзор за оперативно-розыскной деятельностью Статья 22. Прокурорский надзор за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность Статья 22. Ведомственный контроль за оперативно-розыскной деятельностью Статья 23. Вступление в силу настоящего Федерального закона Статья 23. Вступление в силу настоящего Федерального закона 2. Признать утратившим силу со дня введения в действие настоящего Федерального закона Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. No 144-ФЗ. 3. Предложить Президенту Российской Федерации и поручить Правительству Российской Федерации привести их нормативные правовые акты в соответствие с настоящим Федеральным законом. СТАТЬЯ АВТОРСКОЙ РЕДАКЦИИ ЗАКОНА, НЕ НАШЕДШАЯ ОТРАЖЕНИЯ В ДЕЙСТВУЮЩЕМ Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» Статья 2. Основные понятия, используемые в законе 2.14.1. Оперативное приостановление предоставления услуг связи – иное оперативное мероприятие, заключающееся в приостановлении оператором связи оказания услуг связи юридическим и физическим лицам на основании выраженного в письменной форме мотивирован... 2.16. Специальные условия для проведения оперативно-розыскных и иных оперативных мероприятий в отношении отдельных лиц, обладающих особым должностным или профессиональным статусом – исключения из общих правил санкционирования, подготовки и проведения ... 2.17. Лица, представляющие оперативный интерес – лица, заподозренные в формировании криминального умысла, подготовке или совершении преступлений, их связи, лица, способные оказать содействие в решении задач оперативно-розыскной деятельности. 2.18. Материальный носитель информации – любой материальный объект, на котором путем документирования может быть зафиксирована информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию или в установленных законодательством Российской Федераци... 2.20.1. Привлечение к содействию – совокупность правомерных действий уполномоченных должностных лиц, направленных на формирование у лица желания оказывать органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, помощь в решении ее задач. Заключение