Vertragsumsteuerung wegen antizipierten Vertragsbruchs im Vorfeld der Insolvenz: Eine rechtsvergleichende Untersuchung des 323 IV BGB und Art. 72 CISG unter besonderer Berücksichtigung der 103 ff. InsO. Dissertationsschrift

Das gesetzliche Rücktrittsrecht wegen antizipierten Vertragsbruchs aus § 323 IV BGB führt zu einer Vorverlagerung von Gläubigerrechten, die es erlaubt, frühzeitig auf drohende Vertragsverletzungen des Schuldners zu reagieren. Damit stellt sich aus Gläubigersicht insbesondere die Frage, inwiefern auch eine drohende Insolvenz des Schuldners zum Rücktritt berechtigen kann. Neben den damit verbundenen Prognoseschwierigkeiten wirft dies prinzipielle insolvenzvertragliche Fragen auf. Schließlich scheint die Behandlung von gegenseitigen noch nicht vollständig erfüllten Verträgen in der Insolvenz auf dem Boden der Suspensivtheorie des BGH einem Rücktritt vor Fälligkeit von vornherein entgegenzustehen. Bernd Galneder ordnet die Behandlung solcher schwebender Verträge in der Insolvenz bei Anwendbarkeit deutschen Insolvenzrechts neu ein und schildert Vertragsumsteuerungsmöglichkeiten des Gläubigers sowohl aus § 323 IV BGB als auch aus Art. 72 CISG. Cover Titel Vorwort Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Kapitel 1: Grundlagen und Gang der Untersuchung I. Einleitung II. Gang der Untersuchung und methodische Grundlagen zum CISG 1. Gang der Untersuchung a) Untersuchung der Grundlagen der Vertragsumsteuerung in BGB und CISG im Wege funktionaler Rechtsvergleichung b) Vertragsumsteuerung im eröffneten Insolvenzverfahren c) Vertragsumsteuerung wegen antizipierten Vertragsbruchs unter besonderer Berücksichtigung einer drohenden Insolvenz 2. Auslegungsgrundsätze und Besonderheiten der Auslegung bei Anwendung des CISG a) Grammatische Auslegung b) Systematische Auslegung c) Historische Auslegung und Entstehung des UN-Kaufrechts d) Teleologische Auslegung III. Klärung der Begriffe und des der Vertragsumsteuerung zugrundeliegenden Interessenkonflikts 1. Begriffsbestimmung und Abgrenzung a) Die Begriffe der Vertragsverletzung und Vertragsumsteuerung aa) Die Vertragsverletzung bb) Die Vertragsumsteuerung b) Abgrenzung zu sonstigen Rechtsbehelfen 2. Das Vertragserhaltungsinteresse des Schuldners: pacta sunt servanda a) Die schuldnerschützende Bedeutung der Vertragsbindung b) Missbrauchsschutz 3. Das Liberationsinteresse des Gläubigers: die Störung des Synallagmas a) Primär- und Sekundäranspruch als Verwirklichung des Gläubigerinteresses? b) Die Notwendigkeit der Vertragsumsteuerung wegen Störung des Synallagmas als ergänzendes Gläubigerrecht c) Die Vertragsumsteuerung wegen drohender Störung des Synallagmas d) Legitimation der Vertragsumsteuerung aus sonstigen Gründen Kapitel 2: Grundlagen der Vertragsumsteuerung I. Bestimmung der Fälligkeit in BGB und CISG 1. Das Fälligkeitserfordernis im Rahmen der Vertragsverletzung 2. Fälligkeit der Leistung im BGB 3. Bestimmung der Fälligkeit im UN-Kaufrecht a) Fälligkeit der Lieferpflicht nach Art. 33 CISG b) Fälligkeit der Pflicht zur Kaufpreiszahlung nach Art. 58 CISG II. Verwirklichung des Äquivalenzprinzips und Schutz des funktionellen Synallagmas auf Ebene der Sekundärrechte 1. Der Einwand des nicht erfüllten Vertrags und die Konstruktion des Synallagmas a) Die Einrede des nicht erfüllten Vertrags und die Konstruktion des Synallagmas im BGB aa) Funktion des § 320 BGB und dessen Grenzen bb) Die Konstruktion des funktionellen Synallagmas im BGB: Austausch- vs. Einredetheorie b) Der Einwand des nicht erfüllten Vertrags und die Konstruktion des Synallagmas im CISG aa) Der Einwand des nicht erfüllten Vertrags im CISG bb) Folgen der Fälligkeitskonstruktion für das funktionelle Synallagma im CISG 2. Die Folgen des Einwands des nicht erfüllten Vertrags auf Sekundärebene a) Das Bestehen des § 320 BGB als Rücktrittshindernis und dessen teleologische Reduktion aa) Die ipso iure-Wirkung des § 320 BGB auf Sekundärebene bb) Ausschluss der ipso iure-Wirkung wegen teleologischer Reduktion des § 320 BGB b) Konsequenzen der Konstruktion des Synallagmas für die Vertragsaufhebung im CISG aa) Das Zurückbehaltungsrecht des Verkäufers bei der Vertragsaufhebung des Käufers bb) Konsequenzen der Fälligkeitskonstruktion bei der Vertragsaufhebung des Verkäufers III. Vertragsumsteuerung bei Nicht- und Schlechtleistung 1. Funktion und Symbiose materieller und prozeduraler Ansätze in BGB und CISG a) Überblick zur Zurückdrängung der Vertragsaufhebung im CISG b) Überblick zum Vorrang der Nacherfüllung im BGB 2. Prozedurale Ansätze: die Fristsetzungsmodelle a) Die Fristsetzung nach § 323 I BGB b) Das Nachfristmodell im UN-Kaufrecht 3. Materielle Ansätze: Gewichtigkeit der Vertragsverletzung a) Beschränkung und Begründung des Rücktrittsrechts im BGB aufgrund der Gewichtigkeit der Vertragsverletzung aa) Einschränkungen durch § 323 V 2 BGB bei Schlechtleistungen bb) Der „Auffang“-Tatbestand des § 323 II Nr. 3 BGB und Ausnahmen vom Fristerfordernis nach § 242 BGB (1) Die Regelung des § 323 II Nr. 3 BGB (2) Ausnahmen vom Fristerfordernis nach § 242 BGB b) Das sofortige Aufhebungsrecht bei wesentlicher Vertragsverletzung i. S. d. Art. 25 CISG 4. Recht zur sofortigen Vertragsumsteuerung bei Säumnis a) Säumnis als wesentliche Vertragsverletzung i. S. d. Art. 25 CISG b) Der „Ausnahme“-Tatbestand des § 323 II Nr. 2 BGB 5. Befreiung von der Gegenleistungspflicht bei endgültiger Leistungsverhinderung a) Das Schicksal der Gegenleistungspflicht in BGB und CISG bei Unmöglichkeit aa) Automatisches Entfallen der Gegenleistungspflicht und Rücktritt nach § 326 BGB bb) Folgen der fehlenden Erlöschensanordnung im CISG b) Finanzielles Unvermögen als (endgültiges) Leistungshindernis aa) Unmöglichkeit und der Grundsatz „Geld hat man zu haben“ im BGB bb) Zahlungsunfähigkeit als Leistungshindernis und Entlastungsgrund im CISG IV. Vertragsumsteuerung bei Teilbarkeit der Leistungen 1. Vertragsumsteuerung bei Teilleistung a) Teilrücktritt und Rücktritt vom ganzen Vertrag, § 323 V 1 BGB b) Teilaufhebung und Aufhebung des gesamten Vertrags, Art. 51 CISG 2. Vertragsumsteuerung bei Teilschlechtleistung a) Teilrücktritt und Rücktritt vom ganzen Vertrag, § 323 V 1 und 2 BGB b) Teilaufhebung und Aufhebung des gesamten Vertrags, Art. 51 CISG V. Vertragsumsteuerung wegen Erfüllungsverweigerung 1. Die Erfüllungsverweigerung im BGB: Ausnahme der Nachfristsetzung 2. Erfüllungsverweigerung im CISG: Ausnahme der Nachfristaufhebung und eigenständiger Störungstatbestand VI. (Un-)Abhängigkeit von der Verantwortlichkeit der Parteien 1. Die Verantwortlichkeit des Gläubigers im BGB 2. Die Verursachung durch den Gläubiger im UN-Kaufrecht VII. Vertragsumsteuerung bei Verletzung nicht synallagmatisch verbundener Pflichten 1. Exklusive Anwendbarkeit des § 324 BGB bei Schutzpflichtverletzungen und des § 323 BGB bei Verletzung außerhalb des Synallagmas stehender Pflichten a) Das Zumutbarkeitskriterium des § 324 BGB als Verknüpfung der Verletzung des Integritätsinteresses mit der vertraglichen Bindung b) §§ 323, 326 BGB bei außerhalb des Synallagmas stehenden Pflichten? 2. Verletzung außerhalb des Synallagmas stehender Pflichten im CISG VIII. Rechtsfolgen der Vertragsumsteuerung in BGB und CISG 1. Rückabwicklung und Gefahrtragung in CISG und BGB a) Zustandsveränderungen im CISG b) Zustandsveränderungen im BGB c) Vergleich der Gefahrtragung in CISG und BGB 2. Befreiungswirkung der Vertragsumsteuerung und die Kombination mit Schadensersatz als einheitliches Rechtsbehelfssystem a) Befreiungswirkung der Vertragsumsteuerung in BGB und CISG b) Das Fortbestehen des Vertrags und die Kombination mit Schadensersatz Kapitel 3: Vertragsumsteuerung im eröffneten Insolvenzverfahren I. Äquivalenz- und Verlustprinzip im deutschen Insolvenzverfahren 1. Das funktionelle Synallagma im Spannungsfeld gleichmäßiger Gläubigerbefriedigung a) Überblick zur Gläubigerbefriedigung als vorrangiges Verfahrensziel aa) Die Bedeutung der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung im Kanon der Verfahrensziele bb) Der par conditio creditorum-Grundsatz als Fundament des Verteilungsmodus b) Die Einteilung der Gläubiger im Insolvenzverfahren aa) Quotale Befriedigung der Insolvenzgläubiger, § 38 InsO bb) Vorweggenommene Befriedigung der Massegläubiger gem. § 53 ff. InsO c) Die Bedeutung der §§ 55 I Nr. 2 und 103 InsO für die Überwindung des Konflikts zwischen Äquivalenz- und Verlustprinzip aa) Die Kollision von Äquivalenz- und Verlustprinzip bei nicht vollständiger Erfüllung bb) Überblick zum funktionellen Synallagma im eröffneten Insolvenzverfahren 2. Entwicklung der h. M. zu den materiellrechtlichen Konsequenzen der Verfahrenseröffnung und Wahlrechtsausübung auf noch nicht vollständig erfüllte gegenseitige Verträge a) Der Weg von der Fortbestehens- zur Erlöschenstheorie aa) Die Fortbestehenstheorie des RG (RGZ 11,49) bb) Die Erlöschenstheorie des BGH (BGHZ 103, 250) b) Die seit BGHZ 150, 353 herrschend vertretene Suspensivund Qualitätssprungtheorie aa) Folgen der Erfüllungswahl bb) Folgen der Erfüllungsablehnung cc) Vertragsspaltung bei teilweiser Erbringung teilbarer Leistungen c) Folgen der Suspensivtheorie auf gesetzliche Rücktrittsrechte des Vertragspartners und Abgrenzung zu sonstigen Lösungsrechten aa) Rücktritt bei fehlender Erklärung und Erfüllungsablehnung bb) Rücktritt bei Erfüllungswahl cc) Rücktritt im Fall der Vertragsspaltung bei unvollständiger Erbringung teilbarer Leistungen dd) Exkurs: Anwendbarkeit des § 103 InsO auf bestehende Rückgewährschuldverhältnisse 3. Kritik an der Suspensivtheorie und den daraus abgeleiteten Konsequenzen für Sekundärrechte – Befreiung des Rücktrittsrechts von haftungsrechtlichen Erwägungen a) Die auf haftungsrechtliche Wirkungen beschränkten Folgen der Verfahrenseröffnung und Wahlrechtsausübung aa) Haftungsrechtliche Wirkung der Verfahrenseröffnung und Erfüllungsablehnung (1) Folgen der Verfahrenseröffnung – ein Blick in die Materialien (2) Die verfehlten Ableitungen aus der Suspensivtheorie – Begründung der rein haftungsrechtlichen Wirkung der Verfahrenseröffnung und Bestätigungswirkung der Erfüllungsablehnung bb) Haftungsrechtliche Folgen der Erfüllungswahl (1) Der Fundamentaldissens um den § 103 InsO zugrundeliegenden Normzweck (2) Grenzen der haftungsrechtlichen Wirkung der Erfüllungswahl und dogmatische Verortung der mit der Qualitätssprungtheorie verfolgten Ziele in § 35 und §§ 91 ff. InsO b) Das Bestehen von Rücktrittsrechten des Gläubigers im eröffneten Verfahren aa) Einschränkungen des § 320 BGB wegen fehlender Vertragstreue des Insolvenzschuldners bb) Zweckverfehlung des Durchsetzbarkeitserfordernisses in § 323 BGB bei Annahme eines insolvenzbedingten Durchsetzbarkeitsverlusts cc) § 323 BGB und die begrenzten Modifikationen durch §§ 103 ff. InsO (1) Rücktritt nach feststehender Nichterfüllung (2) Rücktritt vor feststehender Nichterfüllung unter Berücksichtigung des Erklärungsaufforderungsrechts des Vertragspartners und § 107 InsO (3) Rücktritt des Gläubigers bei (bevorstehender) Erfüllungswahl – Erklärungsaufforderungsrecht des Verwalters analog § 103 II 2 InsO? dd) Folgerichtigkeit der Ergebnisse für die Behandlung gegenseitiger Verträge im Verfahren (1) Verfahrensteilnahme durch Kombination von Rücktritt und Schadensersatz (2) Vermeidung dogmatischer Brüche im Fall der Aussonderung (3) Der Rücktritt wegen insolvenzbedingter Nichterfüllung im Lichte der Materialien zur Konkursordnung unter Berücksichtigung des modernen Rücktrittsmodells im BGB c) Besonderheiten bei teilweiser Leistungserbringung vor Verfahrenseröffnung – Spaltung des Synallagmas infolge einer Spaltung der haftungsrechtlichen Abwicklung? aa) Kein Normenkonflikt bei Erfüllungswahl pro futuro und Vor- oder Mehrleistung des Schuldners sowie äquivalentem Leistungsaustausch bb) Kein Normenkonflikt bei Erfüllungsablehnung und Vor- oder Mehrleistung des Vertragspartners sowie äquivalentem Leistungsaustausch cc) Der Normenkonflikt bei Erfüllungswahl pro futuro und Vor- oder Mehrleistung des Vertragspartners dd) Der Normenkonflikt bei Erfüllungsablehnung und Vor- oder Mehrleistung des Schuldners d) Fazit zum Rücktritt im eröffneten Insolvenzverfahren II. Behandlung von CISG-Verträgen im Anwendungsbereich der §§ 103 ff. InsO 1. Überblick zum Internationalen Insolvenzverfahrens- und Insolvenzkollisionsrecht a) Grundlagen des Internationalen Insolvenzverfahrensrechts – Anwendungsbereich der EuInsVO und §§ 335 ff. InsO sowie die daraus folgende Zuständigkeit deutscher Gerichte b) Grundlagen des Internationalen Insolvenzkollisionsrechts – die lex fori concursus und das auf noch nicht erfüllte Verträge anwendbare Recht 2. Reichweite der lex fori concursus und Anwendbarkeit des CISG in der Insolvenz a) Kollisionsrechtliche Grenzziehung – Reichweite der lex fori concursus und das sich „daraus“ (nicht) ergebende (Vertrags-)Recht b) Auswirkungen der Verfahrenseröffnung auf CISG-Verträge und Vertragsaufhebung in der Insolvenz des Schuldners aa) Folgen der Verfahrenseröffnung: Hemmung der Durchsetzung des Primäranspruchs bb) Vertragsaufhebung nach Artt. 49, 64 CISG in der Insolvenz des Schuldners cc) Vorfrage der Rechtsgrundabhängigkeit des Eigentumserwerbs nach der lex contractus dd) Verfahrensteilnahme durch Kombination von Vertragsaufhebung und Schadensersatz Kapitel 4: Vertragsumsteuerung wegen antizipierten Vertragsbruchs unter besonderer Berücksichtigung einer drohenden Insolvenz I. Entwicklung der Vertragsumsteuerung wegen antizipierten Vertragsbruchs in CISG, BGB und internationalen Modellregelungen 1. Umsetzung anerkannten Rechts als gesetzgeberische Intention der Schaffung von § 323 IV BGB – Rücktritt wegen Leistungsgefährdung im BGB von 1896 a) Rücktrittsgründe de lege lata im BGB von 1896 und die positive Vertragsverletzung aa) Rücktritt wegen zu vertretender Unmöglichkeit und Verzugs bb) Die positive Vertragsverletzung als Ergänzung des Leistungsstörungsrechts b) Vorzeitige Erfüllungsverweigerung und sonstige drohende Leistungshindernisse vor Fälligkeit als Rücktrittsgrund im früheren Schuldrecht aa) Die Einordnung der Erfüllungsverweigerung vor und nach Fälligkeit bb) Sonstige drohende Leistungshindernisse vor Fälligkeit cc) Drohende Insolvenz als Rücktrittsgrund vor Fälligkeit im früheren Schuldrecht 2. Die Entwicklung des Art. 72 CISG aus dem Haager Kaufrecht a) Die Vorläufernorm des Art. 76 EKG b) Drohende Eröffnung eines Gesamtvollstreckungsverfahrens als Fall des Art. 76 EKG c) Die Entstehung des Art. 72 CISG 3. Der antizipierte Vertragsbruch in internationalen Modellregelungen des Vertragsrechts a) Die Erfüllungsgefährdung in Art. 7.3.3 und 7.3.4 PICC b) Die Regelungen der Art. 9:304 und 8:105 PECL c) Die Erfüllungsgefährdung in III. –3:504 DCFR d) Fazit zum Vergleich der Regelungen und deren Berücksichtigung einer drohenden Insolvenz II. Ratio legis und dogmatische Konstruktion von Art. 72 CISG und § 323 IV BGB 1. Das Telos des Art. 72 CISG basierend auf einer künftigen Vertragsverletzung a) Die Unvereinbarkeit einer gegenwärtigen Vertragsverletzung mit der dogmatischen Konstruktion des Art. 72 CISG b) Schutz der Dispositionsfreiheit bei hinreichender Gefährdung des Leistungsinteresses 2. Ratio legis und der Wandel der dogmatischen Konstruktion des Rücktritts wegen antizipierter Vertragsverletzung im BGB durch die Schuldrechtsmodernisierung a) Prognoseabhängigkeit des Rücktritts wegen drohender Vertragsverletzung – Verabschiedung von der gegenwärtigen (positiven) Vertragsverletzung b) Teleologische Rechtfertigung des Rücktritts nach § 323 IV BGB c) Exkurs: Richtlinienkonformität des § 323 IV BGB III. Die Prognoseanforderungen – der durch das Offensichtlichkeitskriterium geforderte Wahrscheinlichkeitsgrad 1. Subsumtionsuntauglichkeit infolge des offenen Wortlauts 2. Eingrenzung basierend auf systematischen Erwägungen a) Das normative Umfeld im CISG b) Die Prognoseabstufung in §§ 321 und 323 IV BGB 3. Die Offensichtlichkeit im Lichte des Normzwecks a) Prognoseabhängigkeit von § 323 IV BGB und Art. 72 CISG b) Relevanz des ultima ratio-Prinzips bei Art. 72 CISG 4. Fazit zum Prognosemaßstab und Kasuistik zum antizipierten Vertragsbruch a) Kasuistik zu Art. 72 CISG und deren Bedeutung für die Auslegung nach Art. 7 I CISG b) Kasuistik zu § 323 IV BGB und Berücksichtigung der Rechtsprechung vor dem SMG IV. Der Prognosebezugspunkt – Tatbestandszweige des antizipierten Vertragsbruchs 1. Die Erfüllungsverweigerung vor Fälligkeit in CISG und BGB a) Vertragstheoretische Erklärungsmodelle der vorzeitigen Erfüllungsverweigerung b) Dogmatik der vorzeitigen Erfüllungsverweigerung in BGB und CISG aa) Erfüllungsverweigerung als Prognosebasis einer künftigen wesentlichen Vertragsverletzung im CISG bb) Erfüllungsverweigerung als Prognosebasis eines künftigen Eintritts der Rücktrittsvoraussetzungen im BGB c) Anforderungen an die vorzeitige Erfüllungsverweigerung aa) Anforderungen an die vorzeitige Erfüllungsverweigerung im UN-Kaufrecht bb) Anforderungen an die vorzeitige Erfüllungsverweigerung im BGB d) Widerruf der Erfüllungsverweigerung aa) Widerruf im Zusammenhang mit Art. 72 CISG bb) Widerruf im Zusammenhang mit § 323 IV BGB 2. Sonstige Leistungsgefährdungen als antizipierter Vertragsbruch a) Art. 72 CISG: das Drohen einer wesentlichen Vertragsverletzung b) § 323 IV BGB: das Drohen des Eintritts der Rücktrittsvoraussetzungen aa) Der drohende Eintritt der Rücktrittsvoraussetzungen – der Prognosebezugspunkt bb) Anwendbarkeit des § 323 V BGB beim antizipierten Vertragsbruch cc) 323 IV BGB bei (vorübergehender) Unmöglichkeit vor Fälligkeit neben §§ 311a, 326 BGB dd) § 323 IV als Teilkodifikation: § 323 BGB analog wegen Leistungsgefährdung? c) Vertragsumsteuerung hinsichtlich künftiger Sukzessivleistungen aa) Die Spezialregelung des Art. 73 II und III CISG bb) Die Normenkonkurrenz zwischen § 323 IV und § 314 BGB d) Beschränkung auf nach Vertragsschluss in Erscheinung tretende Gefährdungssituationen aa) Einschränkung von Art. 72 CISG bb) Einschränkung von § 323 IV BGB e) Exkurs: Anwendbarkeit von Art. 72 CISG und § 323 IV nach Fälligkeit aa) Abgrenzung zwischen Art. 72 CISG und Artt. 49, 64 CISG bb) Abgrenzung zwischen § 323 IV BGB und § 323 I BGB cc) Fazit zur Beschränkung von § 323 IV BGB und Art. 72 CISG auf Fälle vor Fälligkeit 3. Vertragsumsteuerung wegen drohender Insolvenz a) Der mit der drohenden Insolvenz heraufbeschworene Normenkonflikt mit §§ 103 ff. InsO aa) Problemaufriss: Umgehung des Verwalterwahlrechts? bb) Überblick zum Meinungsstand (1) Meinungsstand zum Rücktritt nach § 323 IV BGB wegen drohender Insolvenz (a) Vorrang der §§ 103 ff. InsO vor § 323 IV BGB bei „solvenzbedingten Zweifeln“ (b) Vorrang des § 321 II BGB vor § 323 IV BGB bei solvenzbedingten Zweifeln (c) Erfüllungsablehnung des Verwalters als Ausübung gesetzlicher Befugnisse (d) Drohender Durchsetzbarkeitsverlust als Rücktrittsschranke (e) Annahme eines Rücktrittsrechts in den Grenzen des § 323 IV BGB (f) Fazit zum Meinungsspektrum und Fokus der weiteren Betrachtung (2) Meinungsstand zur Vertragsaufhebung nach Art. 72 CISG wegen drohender Insolvenz (a) Die herrschende Auffassung zur drohenden Insolvenz als Aufhebungsgrund (b) Verdrängender Vorrang des autonomen Insolvenzrechts (c) Vorrang des CISG vor dem nationalen Insolvenzrecht basierend auf funktional beschränkter Qualifikation der lex concursus (d) Fazit zum Meinungsspektrum und Fokus der weiteren Betrachtung cc) Exkurs zum prozessualen normativen Umfeld – Vorzeitige Maßnahmen des Prozessrechts vor der Insolvenz (1) Klage auf künftige Leistung bei Erfüllungsgefährdung (a) Klage auf künftige Leistung neben der Vertragsumsteuerung wegen antizipierten Vertragsbruchs (b) Klage auf künftige Leistung wegen drohender Zahlungsunfähigkeit (2) Sicherungsarrest und einstweilige Verfügung (a) Einstweilige Maßnahmen vor Fälligkeit (b) Die ablehnende Haltung der h. M. zur Gläubigerkonkurrenz als Arrestgrund (c) Ablehnung der Vorwirkung insolvenzrechtlicher Wertungen (d) Drohende Zahlungsunfähigkeit als Arrestgrund nach § 917 I ZPO b) Ablehnung contra legem gewonnener vorgreiflicher Sperrwirkungen des Insolvenzrechts aa) Keine Sperrwirkung wegen Umgehung des Verwalterwahlrechts aus § 103 InsO bei „solvenzbedingten Zweifeln“ nach § 112 InsO analog bb) Keine Sperrwirkung aufgrund analoger Anwendung des § 119 InsO cc) Keine Sperrwirkung aufgrund offensichtlichen „Durchsetzbarkeitsverlusts“ oder vorläufiger Untersagung der Zwangsvollstreckung nach § 21 II 1 Nr. 3 InsO dd) Fazit zur Verdrängung von § 323 IV BGB und Art. 72 CISG durch das Insolvenzrecht c) Erfüllungsverweigerung bei drohender Insolvenz aa) Erfüllungsverweigerung bei drohender Insolvenz – das maßgebliche Erklärungsverhalten (1) Keine Bindung durch § 103 II InsO bei Erklärungen des vorläufigen Verwalters (2) Differenzierung zwischen schwachen und starken vorläufigen Insolvenzverwaltern bb) Das Erfordernis der Endgültigkeit der Verweigerungserklärung bei drohender Insolvenz (1) Modifizierende Fortführungsvereinbarung als endgültige Verweigerungserklärung (2) Endgültigkeit der Verweigerung trotz fehlender Bindung des potentiellen Verwalters im eröffneten Verfahren? d) Offensichtlich drohende Insolvenz als sonstige Leistungsgefährdung aa) Ablehnung von der Wahlrechtsausübung losgelöster Zumutbarkeitserwägungen bb) Vertragsumsteuerung wegen drohender Insolvenz unter Berücksichtigung von § 103 InsO (1) Fälle feststehender solvenzbedingter Nichterfüllung (2) Anknüpfung an prognostizierbares Wahlverhalten im Lichte der Ermessensgrenzen cc) Antizipierter Vertragsbruch in volatilen Märkten unter Berücksichtigung des § 104 InsO dd) Vertragsumsteuerung bei drohender Insolvenz unter Berücksichtigung des § 105 InsO bei künftigen Sukzessivleistungen und bereits erfolgter teilweiser Leistungserbringung e) Fazit zum antizipierten Vertragsbruch wegen drohender Insolvenz und Fallgruppenbildung V. Recht des Gläubigers auf Klärung der Leistungsgefährdung und daraus folgende Indizwirkung 1. Konsequenzen des Ausbleibens von Sicherheiten nach Art. 71 III CISG 2. Recht zur Klärung der Vertragstreue mit Indizwirkung im BGB 3. Recht auf Klärung der Leistungsgefährdung im Vorfeld einer Insolvenz VI. Ausübung und Rechtsfolgen der Vertragsumsteuerung vor Fälligkeit 1. Pflicht zur Ankündigung der Vertragsumsteuerung vor Fälligkeit a) Die Notifizierungspflicht des Art. 72 II CISG aa) Inhalt und Grenzen der Notifizierungspflicht bb) Folgen unterlassener Anzeige durch den Gläubiger b) Keine Pflicht zur Klärung der Vertragstreue vor Fälligkeit im Rahmen des § 323 IV BGB 2. Die Ausübung des Vertragsumsteuerungsrechts a) Vertragsaufhebung gem. Art. 26 CISG und Ablehnung der ipso facto-Aufhebung b) Ausübung durch Erklärung nach § 349 BGB neben § 326 BGB 3. Beschränkungen der Ausübung des Vertragsumsteuerungsrechts a) Kein Erklärungsaufforderungsrecht analog § 103 II 3 InsO bei drohender Insolvenz b) Ausübungsschranken des § 323 IV BGB und Erklärungsaufforderung analog § 350 BGB c) Ausübungsschranken des Art. 72 CISG und Erklärungsaufforderung analog Art. 48 II CISG 4. Abwendung der Vertragsumsteuerung durch Sicherheitenstellung a) Abwendung des Aufhebungsrechts durch Sicherheitenstellung nach Art. 72 II CISG b) Abwendung des Rücktritts nach § 323 IV BGB durch Sicherheiten i.S.d. §§ 232 ff. BGB c) Sicherheitenstellung zur Abwendung der Vertragsumsteuerung im Spannungsfeld insolvenzrechtlicher Anfechtung 5. Rechtsfolgen der Vertragsumsteuerung: die Befreiungswirkung und Erklärungsbindung a) Befreiungswirkung der Vertragsaufhebung vor Fälligkeit im CISG und Erklärungsbindung b) Befreiungswirkung des Rücktritts vor Fälligkeit im BGB und Diskussion eines ius variandi c) Widerruf der Vertragsumsteuerungserklärung bei drohender Insolvenz VII. Schadensersatz wegen antizipierten Vertragsbruchs 1. Der Schadensersatzanspruch vor Fälligkeit in BGB und CISG a) Schadensersatz vor Fälligkeit im CISG aa) Der Schadensersatzanspruch vor Fälligkeit im System der Garantiehaftung bb) Konkrete und abstrakte Berechnung des Schadensersatzanspruchs (1) Schadensberechnung nach Artt. 75 f. CISG bei eingetretener Vertragsverletzung (2) Die Berechnung nach Artt. 75 f. CISG beim antizipierten Vertragsbruch b) Schadensersatz vor Fälligkeit im BGB aa) Das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs vor Fälligkeit analog § 281 BGB bb) Konkrete und abstrakte Berechnung des Schadensersatzanspruchs (1) Schadensersatzberechnung für Deckungsgeschäfte in BGB und HGB bei eingetretener Vertragsverletzung (2) Die Schadensberechnung beim antizipierten Vertragsbruch in BGB und HGB c) Diskontierung der Forderung nach der Hoffmann’schen Methode analog § 41 II InsO 2. Anspruchskürzung wegen des Vorwurfs des Festhaltens am Vertrag a) Verletzung der Schadenminderungsobliegenheit im CISG aa) Vertragsaufhebung in Kombination mit Schadensersatz als Maßnahme zur Verringerung des Verlusts nach Art. 77 CISG bb) Rückausnahme unter Berücksichtigung der vertraglichen Risikenverteilung b) Mitverschulden nach § 254 BGB aa) Vertragsumsteuerung als Schadenminderungsobliegenheit nach § 254 BGB bb) Rückausnahme unter Berücksichtigung der vertraglichen Risikenverteilung 3. Der Schadensersatzanspruch wegen antizipierten Vertragsbruchs bei drohender Insolvenz im eröffneten Verfahren – Erhaltung der Aufrechnungslage nach §§ 94 ff. InsO? Literaturverzeichnis Sachverzeichnis "The so-called anticipatory breach doctrine enshrined in Section 323 IV of Germany's BGB and Section 72 of the CISG raises the question whether a predicted insolvency provides a right of termination of contract. At first sight, such a right would not be in compliance with the current treatment of contracts that are not fully performed under German insolvency law. However, Bernd Galneder's study reveals a new approach to contracts that are subject to insolvency proceedings, and thereby paves the way to allow a termination of contract based on anticipatory breach." -- Publisher's website