Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit : Subjektive und objektive Gestaltungskräfte im Privatrecht am Beispiel der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr

Die Grundsätze der Vertragsfreiheit und der Vertragsgerechtigkeit gehören zu den tragenden Rechtsprinzipien der Privatrechtsordnung. Die Bestimmung ihres Verhältnisses zueinander zählt seit jeher zu jenen Grundfragen des Vertragsrechts, deren Beantwortung jeder Generation aufs Neue aufgetragen ist. Sie entscheidet darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen die Rechtsordnung zur Vertragskorrektur im Wege richterlicher Inhaltskontrolle berufen ist. Ausgehend von einer Weiterentwicklung des klassischen Schmidt-Rimplerschen Vertragsmodells und einer Neukonzeption der Vertragsgerechtigkeit stellt Matthias Wendland die Frage nach der Legitimation und Reichweite der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr. Dabei führt er die aktuelle rechtspolitische Diskussion um eine Reform des AGB-Rechts auf die dogmatische Grundfrage des zugrunde liegenden Vertragsmodells zurück und legt einen Beitrag zur aktuellen Reformdebatte vor. ist Privatdozent am Institut für Internationales Recht der Ludwig-Maximilians-Universität München und Inhaber der Lehrbefugnis für Bürgerliches Recht, Zivilverfahrensrecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung sowie Rechtsphilosophie und Rechtssoziologie. Cover Titel Vorwort Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis § 1 Einführung I. Gegenstand der Untersuchung: Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit als Grunddeterminanten der Privatrechtsordnung 1. Die aktuelle Diskussion um die Reichweite der AGB-Kontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr 2. Das Verhältnis von Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit II. Eingrenzung des Themas: Die Inhaltskontrolle von AGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr als dogmatisches Problem III. Gang der Untersuchung: Vom Vertragsmodell zur AGB-Kontrolle Allgemeiner Teil § 2 Vertragsfreiheit: Grundlagen, Funktion und Form I. Grundlagen: Menschenwürde und Freiheit 1. Dogmatische Grundlagen a) Privatautonomie und menschliche Freiheit aa) Die naturrechtliche Begründung der Privatautonomie (1) Überpositive Wertgrundsätze als Grundlage (2) Untauglichkeit positivistischer Begründungsansätze (3) Untauglichkeit ökonomischer Zweckmäßigkeitsüberlegungen bb) Die tragende Bedeutung des Willens für das Rechtsgeschäft (1) Der Wille im Wettbewerb mit objektiven Gestaltungskräften (2) Die zentrale Bedeutung des Selbstbestimmungsprinzips (3) Selbstbestimmung und ihr Verhältnis zu Verkehrsschutz und Vertragsgerechtigkeit b) Rechtsgeschäftslehre: Selbstbestimmung durch Willenserklärung aa) Die Verwirklichung des Willens in der Erklärung bb) Anerkennung durch die Rechtsordnung cc) Machtungleichgewichte und Informationsasymmetrien 2. Rechtliche Grundlagen a) Verfassungsrechtliche Gewährleistung der Vertragsfreiheit aa) Individual- und Institutsgarantie bb) Verfassungsmäßige Ordnung und Grundrechte anderer als Schranken cc) Der Rahmen für die Ausgestaltung der Privatrechtsordnung durch den Gesetzgeber b) Europarechtliche Gewährleistung der Vertragsfreiheit aa) Objektiv-rechtliche Anknüpfungspunkte (1) Wirtschaftsverfassung und Grundfreiheiten (2) Europäische Menschenrechtskonvention (3) Grundrechtecharta der EU (4) Rechtsprechung des EuGH (5) Vorarbeiten für ein gemeinsames Europäisches Vertragsrecht bb) Gewährleistungsinhalte cc) Vertragsfreiheit im Draft Common Frame of Reference (1) Die Rechtsprinzipien der Freiheit, Sicherheit, Gerechtigkeit und Effizienz (2) Grundannahme zugunsten formaler Vertragsfreiheit (3) Gewährleistung materieller Vertragsfreiheit (4) Die Bedeutung des gemeinsamen Europäischen Vertragsrechts für die Dogmatik der Vertragsfreiheit (5) Vom formalen zu einem umfassenden Verständnis der Vertragsfreiheit c) Gewährleistung der Vertragsfreiheit im BGB II. Funktion: Vertragsfreiheit als Grunddeterminante der Privatrechtsordnung 1. Individuelle Funktionen der Vertragsfreiheit a) Selbstbestimmungsfunktion: Instrument rechtlicher Persönlichkeitsentfaltung b) Gerechtigkeitsfunktion: Richtigkeitsgewähr des Vertragsmechanismus 2. Überindividuelle Funktionen der Vertragsfreiheit a) Ordnungsfunktion: Gerechte Güterverteilung durch Vertrag b) Ökonomische Funktion: Effizienter Güteraustausch durch Vertrag c) Soziale Funktion: Der Vertrag als Institut einer gerechten Sozialordnung d) Demokratische Funktion: Emanzipation from status to contract e) Stabilitätsfunktion: Ausgleich sozialer Spannungen f) Konfliktbeilegungsfunktion: Privatautonome Streitbeilegung durch Vergleich g) Rechtsfortbildungsfunktion: Gewährleistung rechtlicher Innovation III. Form: Erscheinungsformen der Vertragsfreiheit 1. Ausübungsformen der Vertragsfreiheit a) Vertragsverhandlungen aa) Positionsorientiertes Verhandeln bb) Interessenorientiertes Verhandeln b) Rechtliche Erscheinungsformen der Vertragsfreiheit aa) Abschlussfreiheit bb) Inhaltsfreiheit cc) Formfreiheit 2. Formale und materielle Vertragsfreiheit a) Formale Vertragsfreiheit als normativ konstituierte Rechtsgestaltungskompetenz b) Materielle Vertragsfreiheit als tatsächlich verfügbare Rechtsgestaltungsfähigkeit IV. Zusammenfassung § 3 Vertragsgerechtigkeit: Grundlagen, Funktion und Form I. Grundlagen: Gerechtigkeit als Rechtsprinzip 1. Vertragsgerechtigkeit und aktuelle Privatrechtsdogmatik 2. Rechtsphilosophische Grundlagen a) Der Grundsatz des suum cuique tribuere als Ausgangspunkt b) Die Goldene Regel als universaler Maßstab der Gerechtigkeit aa) Ursprung und Bedeutung der regula aurea bb) Die regula aurea als universeller Maßstab richtigen Handelns cc) Bedeutung der regula aurea für die Privatrechtsdogmatik dd) Der multilaterale Rollentausch und die moderne Verhandlungsforschung ee) Die regula aurea und die kognitive Entwicklungspsychologie c) Die aristotelische Gerechtigkeitstheorie aa) Die Unterscheidung zwischen Gesetzes- und Einzelgerechtigkeit bb) Die allgemeine oder Gesetzesgerechtigkeit (iustitia generalis sive legalis) cc) Die Verteilungsgerechtigkeit (iustitia distributiva) dd) Die Tauschgerechtigkeit (iustitia commutativa) (1) Das Äquivalenzprinzip als Maßstab der Tauschgerechtigkeit (2) Gemeinsamer Nutzen (utilitas communis) als Vertragszweck (3) Preisgerechtigkeit ee) Gerechtigkeit und Recht: Die Frage der Inhaltskontrolle d) Rechtliche Grundlagen aa) Verfassungsrechtliche Gewährleistung bb) Europarechtliche Gewährleistung II. Funktion: Vertragsgerechtigkeit als Zweck des Rechts 1. Funktionsebenen der Gerechtigkeit a) Friedens- und Befriedungsfunktion b) Interessenverwirklichung, Persönlichkeitsentfaltung, Daseinsermöglichung c) Ordnungsfunktion und Förderung des Gemeinwohls 2. Der Befund der interdisziplinären Gerechtigkeitsforschung a) Verhaltensökonomik und Spieltheorie b) Auswirkungen auf die Theorie vom gerechten Preis und die laesio enormis c) Die Wiederkehr der laesio enormis im Tatbestand des wucherähnlichen Geschäfts iSv. § 138 Abs. 1 BGB 3. Gerechtigkeit als Strukturelement der Privatrechtsordnung 4. Rezeption durch die Privatrechtslehre III. Form: Ausprägungen materieller Gerechtigkeit im Privatrecht IV. Zusammenfassung § 4 Das Verhältnis von Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit in der Privatrechtsordnung: Einheit in Komplementarität I. Geschichtlicher Hintergrund 1. Der Ausgangspunkt: Der formal-liberale Grundansatz des BGB a) Sozial- und Menschenbild des klassischen Liberalismus b) Soziale Harmonie durch vertraglichen Ausgleich als Grundprämisse des Vertragsmodells c) Politische Emanzipation und Industrielle Revolution als prägender Rahmen 2. Die weitere Entwicklung: Materialisierung durch Reformgesetzgebung und Rechtsprechung a) Gesellschaftlicher Wandel und Zusammenbruch der Grundannahmen des Wirtschaftsliberalismus b) Konflikt zwischen Freiheits- und Gleichheitsethos und Funktionswandel des Vertrages c) Wandel von formaler Freiheitsethik in materiale Ethik sozialer Verantwortung d) Effektuierung der Privatautonomie durch Gewährleistung materieller Vertragsfreiheit II. Die dogmatische Diskussion: Ansätze zum Ausgleich des Spannungsverhältnisses zwischen Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit 1. Grenzen der Diskussion 2. Das Verhältnis von Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit als Grundkonstante der Privatrechtsordnung 3. Der aktuelle Stand der Diskussion III. Vertragsmodelle 1. Selbstbestimmungstheorie (Flume) a) Überblick b) Kritik 2. Theorie der sozialen Funktion des Vertrages (Raiser) a) Überblick b) Kritik 3. Soziale Vertragstheorien (Zweigert) a) Überblick b) Kritik 4. Theorie der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit (Wolf) a) Überblick aa) Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit als Tatbestandsmerkmal der Willenserklärung. bb) Anforderungen an die rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit cc) Verhältnis von Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit b) Kritik 5. Theorie der Richtigkeitsgewähr des Vertragsmechanismus (Schmidt-Rimpler) a) Überblick b) Kritik aa) Richtigkeit und Richtigkeitsgewähr bb) Vorrang der Vertragsgerechtigkeit cc) Konzept der Vertragsgerechtigkeit (1) Mangelnde Bestimmbarkeit des Inhalts der Vertragsgerechtigkeit (2) Defizitäre Rezeption des Gerechtigkeitsbegriffs als Grundlage der Kritik dd) Konzept der Vertragsfreiheit ee) Subjektiver Gerechtigkeitsmaßstab als Schwachpunkt der Theorie IV. Eigener Ansatz: Das vertragszweckorientierte Reziprozitätsmodell 1. Zweck des Vertrages: Persönlichkeitsentfaltung durch selbstbestimmten und gerechten Interessenausgleich a) Selbstbestimmung und Persönlichkeitsentfaltung b) Vertragszweck und Bindungswirkung c) Angemessenheit des Interessenausgleichs als Inhalt der Vertragsgerechtigkeit d) Bindung der Vertragsfreiheit an die Vertragsgerechtigkeit 2. Instrumente zur Verwirklichung des Vertragszwecks: Selbstbestimmung und Richtigkeitsgewähr a) Bedeutung der Selbstbestimmung für die Interessenverwirklichung b) Richtigkeitsgewähr als privatautonome Gewährleistung der Vertragsgerechtigkeit 3. Das Reziprozitätsprinzip der regula aurea als Kern des Vertragsmechanismus a) Das interessenorientierte Verhandlungsmodell (Harvard Modell) im Licht der modernen Verhandlungsforschung b) Wertschöpfende Integration der Interessen durch Kooperation c) Korrektur von Wahrnehmungs- und Rationalitätsdefiziten d) Die Überwindung des homo oeconomicus als Verhaltensmodell e) Die regula aurea als Kern des Harvard Modells f) Das Reziprozitätsprinzip der regula aurea und der Vertragsmechanismus 4. Vertragsparität als Voraussetzung der Richtigkeitsgewähr a) Handlungsanreize für einen angemessenen Interessenausgleich b) Würde und Gleichheit des Menschen als Ausgangspunkt c) Die Bedeutung tatsächlicher Vertragsparität für die Richtigkeitsgewähr 5. Elemente eines Vertragskontrollmodells a) Gerechtigkeit als Zweck des Rechts, Vertragsgerechtigkeit als Zweck des Vertrages b) Die Bedeutung der Vertragsfreiheit für die Herstellung materieller Vertragsgerechtigkeit c) Selbstbestimmung und materielle Vertragsfreiheit d) Auflösung des Spannungsverhältnisses von Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit? e) Das Spannungsverhältnis zwischen formaler und materieller Vertragsfreiheit f) Inhaltskontrolle und Vorrang formaler Vertragsfreiheit g) Das Spannungsverhältnis zwischen Rechtssicherheit und Gerechtigkeit h) Das Spannungsverhältnis zwischen Rechtssicherheit und materieller Vertragsfreiheit i) Vertragsimparität und Vertragsinhalt als Anknüpfungspunkte j) Kriterien für die Ermittlung der Kontrollschwelle aa) Vertragsfreiheit bb) Vertragsgerechtigkeit cc) Rechtssicherheit (1) Schutzwürdigkeit des Vertrauens (2) Der Gedanke des Rechtsmissbrauchs sowie der Gefährdungshaftung bzw. der Zurechnung von Risikosphären dd) Vertragszweck als Maßstab einer Ergebniskontrolle ee) Grundzüge eines Vertragskontrollmodells V. Zusammenfassung § 5 Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit im Kontext der Inhaltskontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen I. Bedeutung und Funktion vorformulierter Vertragstexte 1. Vorformulierte Vertragstexte in der Rechtspraxis a) Einfache Einzelverträge b) Komplexe Einzelverträge c) Vertragsschluss im Kontext umfangreicher Verhandlungen 2. Funktionen und Risiken a) Rationalisierungsfunktion b) Typisierungs- oder Lückenausfüllungsfunktion. c) Risikoverlagerungstendenz II. Die Rechtsnatur von AGB 1. Geschichtliche Ausgangslage a) Die Diskussion im 19. Jh.: Rechtsnormähnlichkeit und Vertragscharakter b) Erste Hälfte des 20. Jh.: Das Vordringen normtheoretischer Konzepte c) Zweite Hälfte des 20. Jh.: Die Durchsetzung der Vertragstheorie 2. Die Normtheorien a) Meyer-Cording: AGB als Wahlnormen b) Pflug: AGB als para-legales Recht c) Helm: AGB als Normen mit bedingter Rechtsgeltung d) Schmidt: AGB als faktische Normen e) Reuter: Arbeitsrechtliche Einheitsregelungen als gesellschaftliche Normen 3. Die Vertragstheorie a) Kein Schluss vom rechtstatsächlichen Befund auf die rechtsdogmatische Begründung b) Das Willenselement als zentrale Geltungsvoraussetzung c) Der Wortlaut des § 305 Abs. 2 BGB d) Unzulässigkeit des Rückgriffs auf „faktische Normen“ e) Sicherung der Vertragsgerechtigkeit durch strenge Inhaltskontrolle f) Ergebnis III. Zusammenfassung § 6 Rechtsgeschichtliche Grundlagen der Inhaltskontrolle I. Das Kontrollinstrumentarium im 19. Jh. 1. Inhalts- und Anwendungskontrolle durch die Rechtsprechung 2. Aufsichtsrechtliche Kontrolle durch die Verwaltung 3. Zwingendes Recht durch den Gesetzgeber II. Das Kontrollinstrumentarium im 20. Jh. 1. Rechtsprechung: Von der Monopolrechtsprechung des Reichsgerichts zur Angemessenheitskontrolle des Bundesgerichtshofs a) Die Rechtsprechung des Reichsgerichts: Entwicklung der Monopolrechtsprechung b) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs: Umfassende Angemessenheitskontrolle 2. Verwaltung: Von der Konzessionierung zum Wirtschaftsverwaltungsrecht 3. Gesetzgebung: Von der Sondergesetzgebung zum AGBG III. Zusammenfassung § 7 Verfassungsrechtliche Grundlagen der Inhaltskontrolle I. Formale Vertragsfreiheit: Gewährleistung grundsätzlicher Autonomie vom Staat II. Materielle Vertragsfreiheit: Schutz tatsächlicher Selbstbestimmung durch den Staat 1. Handelsvertreterentscheidung 2. Bürgschaftsentscheidung 3. Unterhaltsverzichtsvertrag 4. Zahnarzthonorarentscheidung 5. Überschussbeteiligung 6. Rückkaufswert 7. Weitere Entscheidungen III. Feststellung eines Ungleichgewichts durch Fallgruppenbildung 1. Wirtschaftliche Unterlegenheit 2. Psychische, intellektuelle oder emotionale Unterlegenheit 3. Situative Unterlegenheit IV. Zusammenfassung § 8 Rechtlicher und dogmatischer Rahmen der Inhaltskontrolle I. Rechtlicher Rahmen: Einfachrechtliche Ausgestaltung der Inhaltskontrolle 1. Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle 2. Allgemeine Geschäftsbedingungen gem. § 305 Abs. 1 BGB a) Vertragsbedingungen b) Vielzahl von Verträgen c) Vorformulierung d) Stellen e) Aushandeln 3. Erfasste Fallgruppen a) Formularverträge und Vertragsmuster: Situative Unterlegenheit durch Informationsasymmetrie b) „Garderobenmarken-, Fahrkarten- und Parkhausfälle“: Situative Unterlegenheit durch Leistungsmonopol c) Einmalbedingungen: Sonderregelungen für Verbraucherverträge d) Großvolumige Verträge im unternehmerischen Geschäftsverkehr II. Dogmatischer Rahmen: Gewährleistung von Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit als Ausgangspunkt 1. Gewährleistung der Vertragsfreiheit a) Funktion des Vertrages: Selbstbestimmung durch Interessenausgleich b) Funktionsvoraussetzungen der Vertragsfreiheit: Tatsächliche Selbstbestimmung und Vertragsparität aa) Kognitive Fähigkeiten bb) Information cc) Freiheit von Zwang bzw. wirtschaftliches und soziales Machtgleichgewicht 2. Gewährleistung der Vertragsgerechtigkeit a) Funktion des Vertrages: Persönlichkeitsentfaltung durch gerechten Interessenausgleich. b) Funktionsvoraussetzung der Vertragsgerechtigkeit: Selbstbestimmung 3. Versagen der Richtigkeitsgewähr des Vertragsmechanismus a) Ursache: Vertragsimparität b) Folge: Beeinträchtigung von Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit c) Abhilfe: Vertragskorrektur durch Inhaltskontrolle III. Zusammenfassung § 9 Der Schutzzweck der Inhaltskontrolle I. Individuelle Rechtfertigung 1. Schutz der Vertragsgestaltungsfreiheit 2. Vertragsparteien: Wirtschaftliche, soziale oder intellektuelle Unterlegenheit a) Kompensation von Vertragsimparität durch Wettbewerb? aa) Kein funktionierender Wettbewerb der Vertragsbedingungen bb) Tendenz des Marktes zur Selbstaufhebung cc) Beschränktes Instrumentarium der Wettbewerbskontrolle dd) Überspannte Anforderungen an die Marktteilnehmer ff) Kein Marktversagen im Hinblick auf Hauptleistungspflichten gg) Kein Widerspruch zu den Grundwerten einer freiheitlichen Wirtschaftsordnung hh) Der Schutz der materiellen Vertragsfreiheit aus rechtshistorischer Perspektive ii) Ausgleich von Vertragsimparität als Hauptaufgabe des Privatrechts b) Mangelnde Konkretisierbarkeit c) Typisierende Betrachtung als Ausweg? 3. Vertragsinhalt: Unangemessene Benachteiligung a) Vertragsgerechtigkeit als Schutzzweck der Inhaltskontrolle b) Unangemessene AGB als Indiz für ein Machtungleichgewicht c) Bestimmbarkeit der Angemessenheit des Interessenausgleichs d) Das geltende Recht als Angemessenheitskriterium aa) Angemessenheit vertraglicher Nebenabreden bb) Angemessenheit der Hauptleistung cc) Fazit 4. Vertragsschlussmechanismus: Situative Unterlegenheit a) Situative Unterlegenheit aa) Informationsasymmetrie bb) Verhandlungsimparität 5. Rechtsökonomischer Begründungsansatz a) Der Grundansatz der ökonomischen Analyse des Rechts aa) Allokationseffizienz als Ziel (1) Das Pareto-Kriterium (2) Das Kaldor-Hicks-Kriterium. bb) Der homo oeconomicus als Verhaltensmodell (1) Umfassende Information vs. Informationsdefizit (2) Rationalitätsprinzip vs. bounded rationality (a) Normative Kritik am homo oeconomicus (b) bounded rationality (c) behavioral economics (3) Egoismus vs. Kooperation (a) Kooperation (b) homo socialis (c) Gerechtigkeit cc) Das Coase-Theorem als Modell effizienter Selbstregulierung dd) Kritik der ökonomischen Analyse des Rechts b) Die rechtsökonomische Rechtfertigung der Inhaltskontrolle aa) Die Ansicht Posners: Ablehnung einer Inhaltskontrolle und Selbstregulierung durch den Markt bb) Prohibitive Transaktionskosten und Informationsasymmetrie cc) Marktversagen und adverse Selektion dd) Akerlofs Markt der Zitronen und das „race to the bottom“ ee) Eingreifen korrigierender Goodwill-Mechanismen (1) Garantien und Gütesiegel (2) Wiederholungskäufe und Erfahrungsaustausch (3) Schwächen des Goodwill-Mechanismus (4) Notwendigkeit staatlichen AGB-Rechts c) Schwächen des rechtsökonomischen Ansatzes aa) Rationalitätsbegrenzungen und Kosten-Nutzen-Analyse bb) Fehlende Berücksichtigung mangelnder Dispositionsbereitschaft cc) Spannungsverhältnis zwischen ökonomischer und dogmatischer Perspektive dd) Normativer Anspruch ee) Mangelnder Maßstab für Inhaltskontrolle ff) Keine Inhaltskontrolle bei Fehlen einer Informationsasymmetrie 6. Vertragstheoretischer Begründungsansatz a) Beeinträchtigung der Vertragsgestaltungsfreiheit aa) Informationsasymmetrie (1) Mangelnde Berücksichtigung der AGB (2) Bewusster Verzicht auf Kenntnisnahme (a) Fehlen einer Kosten-Nutzen-Kalkulation (b) Fälle positiver Transaktionskosten-Vertragswert-Relation (c) Fehlende subjektive Erkennbarkeit aus ex-ante-Perspektive (d) Abschreckende Wirkung von AGB (e) Bereitschaft zur Kenntnisnahme von AGB (f) Fokussierung auf Hauptleistungspflichten und Aussichtslosigkeit von Verhandlungen (g) Berechtigtes Vertrauen (h) „Massenhafter Leichtsinn“ und die Ordnungsaufgabe des Privatrechts (i) Überindividuelle Schutzgründe und das Absatzinteresse des Verwenders als Vertrauenstatbestand (j) Der Gedanke gegenseitiger„Risikosphären“ und der „Gefährdungshaftung“ bb) Verhandlungsimparität b) Beeinträchtigung der Vertragsabschlussfreiheit aa) Ausweichen auf Alternativanbieter (1) Fehlender Konditionenwettbewerb (2) Ausweichen auf AGB-lose Anbieter bb) Verzicht auf den Vertragsschluss (1) Zumutbarkeit der Abstandnahme vom Vertrag (2) Unzumutbarkeit bei existenznotwendigen Gütern (3) Grundsätzliche Unzumutbarkeit der Abstandnahme vom Vertrag II. Überindividuelle Rechtfertigung 1. Schutz des Gemeinwohls 2. Schutz des Marktes und des Rechtsverkehrs 3. Institutioneller Schutz von Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit a) Schutz vor einem Missbrauch der Vertragsfreiheit b) Rezeption durch die Rechtsprechung c) Institutioneller Schutz des Vertrags aa) Der Ansatz Raisers und die Institutionenlehre (1) Individualrechtsschutz und Ordnungsfunktion des Rechts (2) Rückbezug auf außerrechtliche Ordnungen (3) Zweckwidriger Institutsgebrauch als immanente Grenze subjektiver Rechte bb) Kritik der Institutionenlehre (1) Flucht in den normativen Institutionsbegriff? (2) Der Diskurs zwischen Rechtspositivismus und Naturrecht als Grundlage (3) Tauglichkeit der Institutionenlehre als Begründungsmodell der Inhaltskontrolle cc) Die eigenständige Bedeutung des Schutzes vor institutionellem Rechtsmissbrauch d) Institutionelle Gewährleistung der Vertragsgerechtigkeit 4. Verbraucherschutz a) Gemeinsamer dogmatischer Rahmen für Verbraucherschutz im AGB-Recht b) Vorformulierung als zentraler Anknüpfungspunkt nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB und Art. 3 Abs. 1, 2. S. 1 Klausel-RL c) Verzicht auf das Merkmal des Stellens nach § 310 Abs 3 Nr. 1 BGB und Art. 3 Abs. 1, 2. S. 1 Klausel-RL d) Konkret-individueller Prüfungsmaßstab nach § 310 Abs 3 Nr. 3 BGB und Art. 4 Abs. 1 Klausel-RL III. Das Verhältnis von individueller und überindividueller Rechtfertigung IV. Das Regelungskonzept der §§ 305 ff. BGB im Licht des vertragstheoretischen Schutzzweckmodells 1. Vorformulierung a) Situative Unterlegenheit als Schutzgrund aa) Informationsasymmetrie bb) Inhaltliche Unangemessenheit cc) Mangelnde Dispositionsbereitschaft b) Erforderlichkeit einer tatbestandlichen Beschränkung 2. Mehrfachverwendungsabsicht a) Seriositätsschein des allgemein Üblichen b) Anknüpfung an den Charakter der AGB als Massenphänomen c) Mehrfachverwendung als Indiz überlegener Verhandlungsmacht d) Informationsasymmetrie durch Mehrfachverwendung 3. Stellen a) Informationsasymmetrie b) Fehlende Dispositionsbereitschaft 4. Aushandeln gem. § 305 Abs. 1 S. 3 BGB. V. Zusammenfassung § 10 Die Inhaltskontrolle von AGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr I. Legitimation der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr 1. Ausgangspunkt: Die aktuelle rechtspolitische Diskussion 2. Entstehungsgeschichte: Die Diskussion vor Inkrafttreten des AGBG a) Rechtsgeschichtliche Ausgangslage: Günstiger Zeitpunkt für gesetzliche Regelung b) Rechtsprechung: Keine Differenzierung zwischen b2c- und b2b-Verkehr c) Literatur: Konsens für richterliche Inhaltskontrolle im b2b-Verkehr d) Die Diskussion auf dem 50. Deutschen Juristentag 1974: Votum für eine Inhaltskontrolle des b2b-Verkehrs e) Die Reaktion des Gesetzgebers: Vom Verbraucherschutzgesetz zur umfassenden AGB-Kontrolle f) Die weitere Entwicklung der gesetzlichen Regelung: Kaum inhaltliche Änderungen g) Rezeption durch Wissenschaft und Praxis: Differenziertes Bild 3. Die aktuelle Reformdiskussion a) Symposium und 69. Deutscher Juristentag 2012 b) Wesentliche Argumentationslinien der Diskussion aa) Kritik des geltenden AGB-Rechts bb) Beibehaltung des gegenwärtigen Schutzniveaus c) Grundtendenzen der gegenwärtigen Diskussion aa) Fokussierung auf formaler und Ausblenden materieller Vertragsfreiheit bb) Fokussierung auf großvolumige Transaktionen wirtschaftlich gleich starker Vertragspartner cc) Breites Spektrum unterschiedlicher Fallkonstellationen (echte und unechte AGB) dd) Forum Shopping und Flucht in das ausländische Recht (1) Vorteile der Wahl schweizerischen Rechts für den Verwender (2) Kollisionsrechtliche Probleme der Wahl schweizerischen Rechts (3) Risiken der Wahl schweizerischen Rechts für beide Parteien (4) Rechtspolitische Relevanz des Arguments der Rechtsflucht (5) Rechtspolitische Diskussion in der Schweiz 4. Reformansätze a) Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle aa) Flexible Absenkung der Anforderungen an das Aushandeln (1) Aushandeln als Verhandeln und Zulässigkeit fehlender Textänderungen (2) Kriterienkatalog: Indizien für eine widerlegbare Vermutung des Aushandelns (3) Schutzmechanismus gegen die AGB-Falle bb) Pauschalierende Beschränkung des Anwendungsbereiches der Inhaltskontrolle (1) Vertragswert als Differenzierungskriterium (2) Unternehmensgröße als Differenzierungskriterium (3) Auslandsberührung als Differenzierungskriterium (4) Individualvertraglicher Verzicht auf Inhaltskontrolle b) Maßstab der Inhaltskontrolle 5. Geltung des Schutzwecks der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr a) Relevanz persönlicher Schutzbedürftigkeit im AGB-Recht b) Geringere Schutzbedürftigkeit des Unternehmers? c) Handelsrechtlich geprägtes Unternehmerleitbild? aa) Schutzbedürftigkeitsmindernde Eigenschaften (1) Geschäftliche Erfahrung (2) Geschäftliche Gewandtheit und Durchsetzungsfähigkeit (3) Kompensation durch Versicherung (4) Kompensation durch Kalkulation bb) Schutzbedürftigkeitsbegründende Eigenschaften (1) Informationsasymmetrie und Verhandlungsimparität (2) Marktkonzentration und wirtschaftliche Abhängigkeit cc) Differenzierung innerhalb des b2b-Verkehrs? (1) Differenzierungskriterien (a) Kerngeschäfte unternehmerischer Tätigkeit (b) Kapitalkraft, Finanzausstattung, Organisationsvorteil (c) Unternehmensgröße (2) Kritik der an der These der „doppelten Differenzierung“ II. Europarechtlicher Rahmen 1. Unionsrechtsakte a) Das verbraucherorientierte Schutzkonzept der Klauselrichtlinie b) Der Versuch der Vollharmonisierung durch die Verbraucherrechte-Richtlinie 2. Kodifikationsprojekte zur europäischen Rechtsvereinheitlichung a) Principles of European Contract Law (PECL) b) Acquis-Principles (ACQP) c) Draft Common Frame of Reference (DCFR) d) Verordnungsentwurf für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht (GEK) 3. Schlussfolgerungen und Impulse für die rechtspolitische Diskussion III. Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle im b2b-Verkehr 1. Der restriktive Ansatz der Rechtsprechung a) Dispositionsbereitschaft des Verwenders und freie Einbeziehungsentscheidung des Kunden als Ausgangspunkt b) Bedeutung des Parteiverhaltens für die Annahme eines Aushandelns aa) Verhandlungen bb) Einräumen von Wahlmöglichkeiten cc) Unveränderte Übernahme des Vertragstextes dd) Umfang der Abänderungsbereitschaft des Verwenders ee) Informations- und Belehrungspflichten ff) Ausstrahlungswirkung und Paketlösungen 2. Kritik an der geltenden Rechtslage und Reformvorschläge a) Kritik an den vom BGH entwickelten Kriterien: Zu hohe Anforderungen aa) Bedeutungsverlust der Individualabrede bb) Abänderungsbereitschaft und Überzeugung von sachlicher Richtigkeit cc) Konflikt mit unternehmerischen Geschäftsmodellen dd) Ungleichgewicht zwischen Selbstverantwortung des Verwenders und des Kunden ee) Gefahr der AGB-Falle (1) Keine AGB-Falle bei „echten AGB“ (2) Fehlen einer umfassenden Lösung (3) Konflikt mit dem Schutzzweck der Inhaltskontrolle ff) Umfang der Abänderungsbereitschaft gg) Keine Berücksichtigung von Paketlösungen und Belehrungspflicht hh) Überspannte Informations- und Belehrungspflicht ii) Strenge Anforderungen bei fehlender Textänderung jj) Praktische Probleme b) Kritik an der Anwendung der Kriterien: Inkonsistenz und Widersprüchlichkeit c) Verfassungsrechtliche Bedenken: Die Zahnarzthonorarentscheidung des BVerfG 3. Ansatzpunkte für eine Neuorientierung a) Auslegung des Merkmals des Aushandelns aa) Grammatische Auslegung (1) Etymologische Herkunft (2) Auslegung zur Zeit des Inkrafttretens des AGBG. bb) Historische Auslegung cc) Systematische Auslegung dd) Teleologische Auslegung (1) Schutzzweck nach dem vertragstheoretischen Begründungsmodell (a) Informationsasymmetrie (b) Verhandlungsimparität (2) Teleologische Anforderungen an ein Aushandeln (a) Abänderungsfähigkeit (b) Abänderungsbereitschaft ee) Konsequenzen für die Auslegung des Aushandelns (1) Information und Belehrung (2) Verhandlungen (3) Einräumen von Wahlmöglichkeiten (4) Unveränderte Übernahme des Vertragstextes (5) Umfang der Abänderungsbereitschaft (6) Ausstrahlungswirkung und Paketlösungen (7) Sonderfälle (a) Fokussierung auf bestimmte Klauseln (b) Positive Transaktionskosten-Vertragswert-Relation (c) Informations- und Verhandlungsobliegenheit b) Regelungsmöglichkeiten de lege ferenda aa) Flexible Absenkung der Anforderungen an eine Individualabrede (1) Verhandeln statt Aushandeln (2) Fingierte Zustimmung bei unveränderter Übernahme von Vertragsbedingungen (3) Kriterienkatalog bb) Vertragswertabhängige Bereichsausnahme IV. Maßstab der Inhaltskontrolle im b2b-Verkehr 1. Der differenzierende Ansatz der Rechtsprechung a) Gesetzliche Ausgangslage b) Indizwirkung der Klauselverbote im b2b-Verkehr c) Das Berücksichtigungsgebot des § 310 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB 2. Kritik an der geltenden Rechtslage und Reformvorschläge a) Weitgehende Gleichbehandlung von b2b-und b2c-Verkehr b) Fehlende Berücksichtigung der Bedürfnisse des b2b-Verkehrs c) Rechtsunsicherheit und methodische Bedenken d) Stellungnahme aa) Keine pauschale Gleichbehandlung von b2c- und b2b-Verkehr bb) Tatsächliche Berücksichtigung der Bedürfnisse des b2b-Verkehrs cc) Risikoverlagerung als Ursache häufiger Unwirksamkeit dd) Dogmatische Fundierung der Rechtsprechung im Grundsatz von Treu und Glauben 3. Ansatzpunkte für eine Neuorientierung a) Auslegung des Differenzierungsgebotes des § 310 Abs 1 S. 1, 2 BGB aa) Grammatische Auslegung bb) Historische Auslegung (1) § 310 Abs. 1 S. 1, S. 2 Hs. 1 BGB: Unanwendbarkeit der §§ 308, 309 BGB (2) § 310 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB: Berücksichtigung der im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche cc) Systematische Auslegung dd) Teleologische Auslegung (1) Funktionale Verknüpfung von Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit als Ausgangspunkt (2) Funktion des Angemessenheitsmerkmals als Indikator der Vertragsgestaltungsfreiheit (3) Vertragsgerechtigkeit im unternehmerischen Geschäftsverkehr (4) Keine Absenkung des Angemessenheitsmaßstabs im unternehmerischen Geschäftsverkehr (5) Berücksichtigung der Komplexität synallagmatischer Austauschverhältnisse zwischen Unternehmern (6) Indizwirkung der Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB (7) Das Berücksichtigungsgebot des § 310 Abs. 1 S 2 Hs. 2 BGB ee) Konsequenzen für die Auslegung des Differenzierungsgebotes (1) Indizwirkung der Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB im b2b-Verkehr (2) Berücksichtigung der Gewohnheiten und Gebräuche des Handelsverkehrs, § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB b) Regelungsmöglichkeiten de lege ferenda aa) geringere Schutzbedürftigkeit von Unternehmern (1) Ansätze für eine schutzbedürftigkeitsabhängige Differenzierung (2) Situative Unterlegenheit als Geltungsgrund der Inhaltskontrolle (3) Keine geringere AGB-spezifische Schutzbedürftigkeit des Unternehmers bb) Ausschluss der Indizwirkung der Klauselverbote cc) Berücksichtigung der Besonderheiten des b2b-Verkehrs (1) Erforderlichkeit einer Neuregelung (2) Inhalt einer Neuregelung (a) Rechtssicherheit und Anknüpfung an die bestehende Rechtsprechung (b) Verhältnis von faktischen und normativen Kriterien (3) Integration der Interessen und Bedürfnisse des b2b-Verkehrs in die Abwägungsentscheidung V. Zusammenfassung § 11 Gesamtergebnis und Thesen § 12 Ausblick Literaturverzeichnis Personenregister Sachregister