Unternehmerisches Ermessen : Zu den Aufgaben und Pflichten von Vorstand und Aufsichtsrat

Die Diskussion über die Funktionsfähigkeit der deutschen Unternehmensverfassung (Corporate Governance) hat einen tiefgreifenden Reformprozeß im Gesellschafts-, Bilanz- und Kapitalmarktrecht ausgelöst. Andrea Lohse greift mit dem unternehmerischen Ermessen einen zentralen Aspekt aus diesem Problemkreis heraus: Die unternehmerischen Entscheidungsfreiräume von Vorstand und Aufsichtsrat müssen im Lichte der Aufgabenzuweisungen (§§ 76 Abs. 1,111 Abs. 1 AktG) und der Pflichtenbindungen (§§ 93, 116 AktG) so bestimmt werden, daß das Aktienrecht vermittels seiner Steuerungsfunktion zu einer Optimierung der Aufgabenwahrnehmung beiträgt. Eine Übernahme der U.S.-amerikanischen business judgment rule, wie von Gesetzgeber und Bundesgerichtshof favorisiert, wird diesem Anspruch nicht gerecht. Ziel und Ergebnis der Arbeit ist eine gesellschaftsrechtliche Entscheidungsfehlerlehre, die funktionalere Anforderungen an den Entscheidungsprozeß und das Entscheidungsergebnis stellt und diese Anforderungen durch strenge haftungsrechtliche Konsequenzen absichert. Diese Entscheidungsfehlerlehre trägt den Erkenntnissen der Betriebswirtschaftslehre, der Kapitalmarktorientierung des Gesellschaftsrechts sowie der Rechtsentwicklung auf europäischer Ebene und in den Vereinigten Staaten Rechnung. Geboren 1964; Studium der Rechtswissenschaften in Kiel; 1991 Promotion (Kiel); 2004 Habilitation (FU Berlin); Privatdozentin an der FU Berlin; 2005/2006 Lehrstuhlvertretung an der Universität Bochum. Cover Titel Vorwort Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis Corporate Governance und kein Ende? 1. Teil Das Corporate Governance Problem A. Unternehmen außer Kontrolle: Das Versagen der Corporate Governance I. Der empirische Befund 1. Der Fall ARAG 2. Der Fall Metallgesellschaft 3. Der Fall ASS 4. Der Fall Bremer Vulkan 5. Der Fall Balsam 6. Der Fall KHD 7. Der Fall Mannesmann I 8. Der Fall Mannesmann II 9. Der Fall Holzmann 10. Der Fall HypoVereinsbank II. Der analytische Befund 1. Die unzureichenden Wirkungskräfte der externen Corporate Governance Mechanismen 2. Die Relevanz der internen Corporate Governance Mechanismen 3. Ergebnis B. Das Kernproblem: Die business judgment rule I. Der Ausgangspunkt: Weite Entscheidungsfreiräume II. Die ARAG-Entscheidung des Bundesgerichtshofs III. Der UMAG-Vorschlag der Bundesregierung IV. Ergebnis C. Der Lösungsansatz: Das Konzept der negativen Kontrolle I. Vergleichbare Problemlagen im Verwaltungsrecht II. Kompetenzverteilung unter dem Kontrollaspekt III. Gang der Untersuchung 2. Teil Die Entscheidungsfreiräume des Vorstands und des Aufsichtsrats A. Ansatzpunkt I. Die normative Ermächtigungslehre 1. Einschätzungsprärogativen 2. Ermessensspielräume 3. Gestaltungsspielräume? 4. Schlußfolgerung II. Die gesellschaftsrechtliche Legitimationsgrundlage 1. Regelungstechnik des Aktiengesetzes 2. Konkretisierung der Befugnisnorm 3. Auslegung der Befugnisnorm a) Das Kriterium der unternehmerischen Entscheidung b) Der betriebswirtschaftlich absicherbare Befund c) Operationalisierung aa) Handlungsbedarf bb) Handlungsprogramm 4. Rechtsvergleich 5. Ergebnis B. Vorstand I. Die Führungsaufgabe des Vorstands 1. Strategische Entscheidungen 2. Operative Entscheidungen 3. Unternehmensorganisatorische Entscheidungen 4. Selbstorganisatorische Entscheidungen 5. Internes Steuerungs- und Überwachungssystem II. Der Überwachungsbereich des Aufsichtsrats 1. Nicht delegierbare Aufgaben des Vorstands im Lichte des § 90 AktG 2. Delegierbare Aufgaben des Vorstands im Lichte des § 90 AktG 3. Aufgaben des Vorstands im Lichte ergänzender Berichtspflichten III. Die Entscheidungsfreiräume des Vorstands im Überwachungsbereich des Aufsichtsrats 1. Nicht delegierbare Aufgaben des Vorstands 2. Delegierbare Aufgaben des Vorstands 3. Ergebnis C. Aufsichtsrat I. Die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats aufgrund des § 111 Abs. 1 AktG 1. Überwachung, Kontrolle, Prüfung und Beratung 2. Überwachung beabsichtigter, laufender und abgeschlossener Vorgänge a) Überwachung beabsichtigter und laufender Vorgänge b) Überwachung abgeschlossener Vorgänge 3. Ergebnis II. Die sonstigen Aufgaben des Aufsichtsrats 1. Überwachung und Leitung 2. Einordnung der Aufgaben 3. Ergebnis III. Die Entscheidungsfreiräume des Aufsichtsrats 1. Die Entscheidungsfreiräume im Rahmen der Überwachungsaufgabe aufgrund des § 111 Abs. 1 AktG a) Die Erkenntnis einer Pflichtverletzung des Vorstands aa) Die ARAG-Entscheidung des Bundesgerichtshofs bb) Die richtige Fragestellung cc) Der richtige Ansatz (1) Konkretisierung der Aufgabe (2) Wahrnehmung der Aufgabe dd) Rechtsvergleich ee) Ergebnis b) Die Erkenntnis einer besseren Entscheidung aa) Prüfungspflicht bb) Einschätzungsprärogativen cc) Ergebnis c) Die Einwirkung auf den Vorstand aa) Einwirkungsfälle und Einwirkungsmöglichkeiten bb) Ermessensspielräume (1) Entschließungsermessen? (2) Auswahlermessen? (a) Heterogenität der Einwirkungsmöglichkeiten (b) Rechtsvergleich (c) Spezifische Fragen (d) Problemeingrenzung (aa) Das Handlungsprogramm des Aufsichtsrats (α) Sanktionierung der Unternehmensführung (β) Optimierung der Unternehmensführung (i) Erste Einwirkungsstufe (ii) Zweite Einwirkungsstufe (iii) Dritte Einwirkungsstufe (χ) Ergebnis (bb) Ermessensprärogativen des Aufsichtsrats? (α) Die ARAG-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (β) Die richtige Fragestellung (χ) Der richtige Ansatz (i) Konkretisierung der Aufgaben (ii) Wahrnehmung der Aufgaben (δ) Ergebnis (cc) Evaluationsermessen des Aufsichtsrats? (α) Die ARAG-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (β) Die richtige Fragestellung (χ) Der richtige Ansatz (i) Konkretisierung der Aufgabe (ii) Wahrnehmung der Aufgabe (δ) Rechtsvergleich (ε) Ergebnis (dd) Auswahlermessen des Aufsichtsrats? (α) Die problematischen Fallkonstellationen (β) Die richtige Fragestellung (χ) Der richtige Ansatz (δ) Ergebnis 2. Die Entscheidungsfreiräume im Rahmen der sonstigen Aufgaben a) Personalentscheidungen b) Sonstige Vorstandsentscheidungen c) Mitwirkungs- und Initiativentscheidungen d) Selbstorganisatorische Entscheidungen e) Überwachungsaufgaben außerhalb des § 111 Abs. 1 AktG f) Ergebnis D. Zusammenfassung der Ergebnisse 3. Teil Die Reichweite der Entscheidungsfreiräume des Vorstands und des Aufsichtsrats A. Ansatzpunkt I. Die verwaltungsrechtliche Entscheidungsfehlerlehre 1. Die Bedeutung des Verwaltungsverfahrensrechts 2. Die Grundannahmen der Entscheidungsfehlerlehre a) Trennungsprinzip b) Fehleridentität c) Anknüpfungspunkt d) Zwei Fehlerquellen 3. Die „Fehlerliste“ a) Interpretations- und Feststellungsfehler aa) Vorliegen des Einschätzungsbegriffs bzw. der Ermessensermächtigung bb) Reichweite des Einschätzungsbegriffs bzw. der Ermessensermächtigung cc) Sinngehalt des Einschätzungsbegriffs bzw. Sinn und Zweck der Ermessensermächtigung dd) Sachverhalt b) Abwägungsfehler aa) Vorliegen und Aussage der Wertungsgrundsätze bb) Verbot unsachlicher Beweggründe cc) Berücksichtigung der Wertungsgrundsätze (1) Berücksichtigung der relevanten Gesichtspunkte (2) Gewicht und Bedeutung der relevanten Gesichtspunkte (3) Bewertung, Gewichtung und Ausgleich der relevanten Gesichtspunkte (4) Vorrang der Aussage eines Wertungsgrundsatzes 4. Ein „Systematisierungsversuch“ a) Inhaltliche und strukturelle Fehler aa) Ergebnisfehler und inhaltliche Vorgangsfehler bb) Strukturelle Vorgangsfehler erster Stufe cc) Strukturelle Vorgangsfehler zweiter Stufe b) „Spezifische Ermessensfehler“ c) Zuordnung zur „Zweck- und Grenzenformel“ aa) „Grenzen“ bb) „Zweck“ (1) „unter anderen Umständen“ (2) „aus anderen Gründen“ (3) „nicht aufgrund der tatsächlichen Motive“ II. Das Konzept einer gesellschaftsrechtlichen Entscheidungsfehlerlehre 1. Grundlegung 2. Fehlerkategorien a) Typisierung des abstrakten Verhaltensfehlers und der konkreten Verhaltensfehler b) Bestimmung der konkreten Verhaltensfehler aa) Abwägungsmangel bb) Abwägungsunschlüssigkeit cc) Abwägungsmißorganisation dd) Mißverhältnis zwischen Ergebnis und Vorgang ee) Ergebnis 3. Fehlerfolgen a) Fehlerkausalität aa) Voraussetzungen bb) Reichweite b) Entscheidungskausalität 4. Ein Vergleich mit der U.S. amerikanischen business judgment rule a) Die U.S. amerikanische Rechtsprechung aa) Prozessuale Funktionen der business judgment rule bb) Materiell-rechtliche Voraussetzungen der business judgment rule (1) business judgment (2) good faith (3) disinterested judgment (4) informed judgment (5) rational business purpose cc) Materiell-rechtliche Konsequenzen des Nichteingreifens der business judgment rule b) Die Vorzüge der gesellschaftsrechtlichen Entscheidungsfehlerlehre aa) Unterschiede im Konzept (1) Rechtsvergleich (2) Würdigung bb) Unterschiede in den Fehlerkategorien (1) Rechtsvergleich (2) Würdigung cc) Unterschiede im Kontrollmaßstab (1) Abgrenzungs- und Legitimationsprobleme (2) Funktion der Aktionärsklage (3) Verschärfung der business judgment rule B. Die gesellschaftsrechtliche Entscheidungsfehlerlehre I. Die Relevanz des Deutschen Kodex 1. Rechtswissenschaft und Betriebswirtschaftslehre a) Zögerliche Herausbildung von Rechtspflichten b) Zögerliche Rezeption von Grundsätzen ordnungsgemäßer Unternehmensführung 2. Deutscher Kodex und Aktiengesetz a) Methodischer Ansatz b) Ausstrahlungswirkung c) Rezeptionsprobleme aa) Zielsetzung bb) Regelungstechnik (1) Empfehlungen und Anregungen (2) Auslegungsfragen cc) Defizitäre Substantiierung d) Ergebnis II. Überschreitung und Abwägungsmangel 1. Generelle Entscheidungsgrenzen 2. Absolute Entscheidungsgrenzen, Ermessensgrenzen und Ermessensrichtlinien a) Das Konzept von Manfred H. Kessler aa) Absolute Entscheidungsgrenzen bb) Ermessensgrenzen cc) Ermessensrichtlinien b) Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung aa) Ermessensgrenzen bb) Ermessensrichtlinien c) Ermessensrichtlinien für Einzelfragen 3. Allgemeine Abwägungsgrundsätze a) Gesellschaftsrechtlicher Ausgangsbefund b) Betriebswirtschaftlicher Befund c) Rechtsvergleichender Befund d) Richtlinien für eine sachgemäße Einschätzung, Evaluation und Auswahl 4. Rationalgebot III. Abwägungsmißorganisation und Abwägungsunschlüssigkeit 1. Bedeutung der informationellen Instrumentarien 2. Erste Konkretisierung a) Abstrakte Abwägungsmißorganisation b) Konkrete Abwägungsmißorganisation c) Abwägungsunschlüssigkeit 3. Weitere Konkretisierung a) Ansatzpunkt informationelle Instrumentarien b) Ansatzpunkt Organisationsrecht c) Problemeingrenzung aa) Unternehmensberichterstattung und externe Prüfung (1) Konzernrechnungslegung (a) Hintergrund (b) DRS 3 – Segmentberichterstattung (aa) Segmentierung (bb) Segmentinformationen (cc) Verbesserung der Segmentberichterstattung? (c) DRS 5 – Risikoberichterstattung (aa) Risikoabgrenzung (bb) Risikoinformationen (cc) Verbesserung der Risikoberichterstattung? (d) DRS 6 – Zwischenberichterstattung (e) DRS 11 – Berichterstattung über Beziehungen zu nahe stehenden Personen (f) Schlußfolgerungen (aa) DRS 11 (bb) DRS 2 (cc) DRS 3, DRS 5 und DRS 6 (dd) Ergebnis (2) Lageberichterstattung (a) Kennzahlen (aa) Finanzielle Kennzahlen (α) Jüngste Entwicklung (β) Weitere Entwicklung (bb) Betriebliche Kennzahlen (α) Jüngste Entwicklung (β) Weitere Entwicklung (b) Ziele, Strategien und Pläne (aa) Jüngste Entwicklung (bb) Weitere Entwicklung (c) Hintergrundinformationen (aa) Jüngste Entwicklung (bb) Weitere Entwicklung (d) Finanzinstrumente und bilanzunwirksame Geschäfte (aa) Entwicklung in den Vereinigten Staaten (bb) Entwicklung in Deutschland (e) Bewertungsunsicherheiten und Bewertungsmethoden (aa) Entwicklung in den Vereinigten Staaten (bb) Entwicklung in Deutschland (f) Aufgliederung der Finanzberichterstattung nach core and noncore activities (g) Management und Anteilseigner (h) Schlußfolgerungen (aa) Management und Anteilseigner (bb) Hintergrundinformationen (cc) Sonstige Vorschläge des Special Committee (dd) Ergebnis (3) Externe Prüfung (a) Neuausrichtung der gesetzlichen Vorgaben (aa) Internationalisierung (bb) Zukunftsorientierung (cc) Risikoorientierung (dd) Aufsichtsratsorientierung (b) Ausformung der neuen gesetzlichen Vorgaben (c) Weiterentwicklung des gesetzgeberischen Ansatzes (d) Ergebnis bb) Internes Steuerungs- und Überwachungssystem (1) Der Streit um die Interpretation des § 91 Abs. 2 AktG (2) Die Auffassung des Instituts der Wirtschaftsprüfer (a) Risikofrüherkennungssystem und darauf bezogenes Überwachungssystem (b) Internal Control (aa) Definition (bb) Komponenten und Faktoren (cc) Prüfungsrelevante Dimension (3) Die im Lichte der §§ 93, 116 AktG zentrale Frage der Risikoidentifikation (4) Die Integration der Chancen (5) Ergebnis cc) Organisation des Aufsichtsrats (1) Unabhängigkeit und Qualifikation (a) Die Entwicklung in den Vereinigten Staaten (aa) New York Stock Exchange (bb) Securities and Exchange Commission (b) Weiterentwicklung des deutschen Gesellschaftsrechts (aa) Europäische Kommission (bb) Schlußfolgerungen (2) Aufsichtsratsausschüsse (a) Die Entwicklung in den Vereinigten Staaten (aa) New York Stock Exchange (bb) Securities and Exchange Commission (b) Weiterentwicklung des deutschen Gesellschaftsrechts (aa) Europäische Kommission (bb) Schlußfolgerungen (3) Strukturierung der Überwachungstätigkeit (a) Die Entwicklung in den Vereinigten Staaten (b) Weiterentwicklung des deutschen Gesellschaftsrechts (4) Ergebnis C. Zusammenfassung der Ergebnisse Fazit und Ausblick Literaturverzeichnis Sachregister