Sicherung der Vertragsfreiheit durch Wettbewerbs- und Regulierungsrecht : Domestizierung wirtschaftlicher Macht durch Inhaltskontrolle der Folgeverträge

Bei Verträgen über Massengüter setzt die Vertragsfreiheit als Funktionsbedingung einen wirksamen Wettbewerb auf der Marktgegenseite voraus, der durch das Wettbewerbsrecht und das Recht der Regulierung der Netzsektoren Energie, Telekommunikation und Eisenbahnen geschützt wird. Diese Rechtsbereiche können das Vertragsrecht aber nur dann von den negativen Folgen privater Machtbildung entlasten, wenn sie ihrerseits der chancengleichen Selbstbestimmung der Bürger verpflichtet sind. Eben dies wird derzeit unter Berufung auf wohlfahrtsökonomische und gemeinwohlbezogene Gesichtspunkte in Abrede gestellt. So sieht die herrschende Ansicht Folgeverträge von Unternehmen mit der Marktgegenseite als wirksam an, obwohl sich in ihnen der Wettbewerbsverstoß gerade manifestiert. Vor diesem Hintergrund setzt sich die Untersuchung zum Ziel, die rechtlichen und ökonomischen Grundlagen des wirtschaftsbezogenen Vertragsrechts, des Wettbewerbsrechts und des Regulierungsrechts aufeinander abzustimmen, um die Marktteilnehmer effektiv vor antikompetitiven Verhaltensweisen zu schützen. ist Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Kartellrecht, Energierecht und Arbeitsrecht an der TU Dresden und Direktor des dortigen Instituts für Kartellrecht, Energierecht und Telekommunikationsrechts. Cover Vorwort Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Aufgabenstellung Teil 1: Einleitung A. Die Privatrechtsordnung zwischen dem Schutz der individuellen Selbstbestimmung und der Beförderung von Gemeinwohlinteressen I. Individuelle Selbstbestimmung als Grundidee der Privatrechtsordnung 1. Das Prinzip der Selbstbestimmung 2. Privatautonomie als Ausprägung des Prinzips der Selbstbestimmung II. Unterscheidung zwischen Vertragsfreiheit, Vertragsgerechtigkeit und Sozialmodellen 1. Formale und materiale Konzeptionen der Vertragsfreiheit 2. Vertragsgerechtigkeit 3. „Sozialmodelle“ privater Macht und ihre rechtliche Rezeption a) Zum Begriff des Sozialmodells b) Gesellschaftswissenschaftliche Grundbegriffe privater Macht aa) Kausale Machtbegriffe bb) Modale Machtbegriffe cc) Bewertende Einordnung dd) Ambivalenz wirtschaftlicher Macht 4. Zwingendes Privatrecht als Ausdruck des jeweiligen Sozialmodells a) Zwingende Regelungen zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht b) Unterschiedliche Ausprägungen zwingenden Vertragsrechts III. Zum Verhältnis von Individualwohl und Gemeinwohl 1. Zur Begrifflichkeit 2. Gemeinwohl a) Überpositive und normative Bedeutung b) Überblick über das ökonomische Verständnis von „Gemeinwohl“ aa) Neoklassische Wettbewerbstheorie bb) Wohlfahrtsökonomie cc) Freiheitliches Verständnis von Gemeinwohl dd) Neue Institutionenökonomik ee) Vorläufiges Ergebnis 3. Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse a) Legalausnahme von den Wettbewerbsvorschriften b) Paradigma: Universaldienstleistungen 4. Leistungen der Daseinsvorsorge zwischen Wettbewerb und Gemeinwohl a) Begriff b) Historische Sicht c) Privatisierung und Liberalisierung IV. Zwischenergebnis B. Wichtige Grundbegriffe I. Individual- und Institutsschutz (Institutionenschutz) II. Wettbewerbsrecht (Kartellrecht) und Lauterkeitsrecht III. Regulierungsrecht 1. Marktregulierung 2. Regulierung der Sektoren Energie, Telekommunikation und Eisenbahnen 3. Unterscheidung zwischen Wettbewerbsregulierung und sonstiger gemeinwohlorientierter Regulierung IV. Wettbewerbsbeschränkung V. „Public enforcement“ und „private enforcement“ VI. Verbraucher und Marktgegenseite VII. Wettbewerbsbeschränkende Verträge und Folgeverträge VIII. Formale und materiale Freiheit C. Einwände gegen ein freiheitlich-materiales Verständnis des wirtschaftsrelevanten Privatrechts I. Die wirtschaftswissenschaftliche Sicht („more economic approach“) II. Juristische Kritik am Schutz materialer Selbstbestimmung D. Eingrenzungen der thematischen Reichweite I. Kontrolle privater wirtschaftlicher Macht II. Verstöße gegen die Kartell- und Missbrauchsverbote III. Wettbewerbsfördernde Regulierung der Netzsektoren Energie, Telekommunikation und Eisenbahnen IV. Preiskontrolle der (Folge-)Verträge V. Untersuchung aus rechtswissenschaftlicher Perspektive VI. Untersuchung aus unionsrechtlicher und nationaler Perspektive Teil 2: Die Wirtschaftsverfassung Deutschlands und der Europäischen Union A. Wirtschaftsverfassung und Sozialmodell des Privatrechts B. Ökonomisches und rechtswissenschaftliches Verständnis von Wirtschaftsverfassung C. Die Wirtschaftsverfassung der Europäischen Union I. Von der wirtschaftlichen zur sozialen Integration II. Systementscheidung des früheren EG-Vertrages für eine freie Marktwirtschaft III. Auswirkungen des Lissabon-Vertrages auf die Wirtschaftsverfassung der Europäischen Union 1. Errichtung einer in hohem Maße wettbewerbsfähigen sozialen Marktwirtschaft 2. Sicherung eines Systems unverfälschten Wettbewerbs 3. Garantie einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb 4. Politische Stärkung sozialer Zwecke durch den Vertrag von Lissabon D. Die Wirtschaftsverfassung Deutschlands I. Relative wirtschaftspolitische Offenheit des Grundgesetzes II. Soziale Marktwirtschaft E. Schutz der Selbstbestimmung im deutschen und im europäischen Verfassungsrecht I. Das Grundgesetz II. Das Unionsrecht F. Gewährleistungsverantwortung des Staates für die Versorgung mit Energie, Telekommunikation und Eisenbahnen I. Grundrechtliche Gewährleistung der Versorgung mit Gütern der Daseinsvorsorge II. Regulierungsverantwortung für die Netzebene III. Rekommunalisierung 1. Wasserversorgung 2. Energieversorgung 3. Reichweite der Garantie kommunaler Selbstverwaltung G. Zwischenergebnis – Sicherung eines Systems unverfälschten Wettbewerbs Teil 3: Vertragstheorien A. Wechselseitiger Bezug von Vertragsrechtsordnung und Wettbewerbswirtschaft I. Koordinierung individueller Freiheiten über den Preismechanismus des Marktes II. Sicherung der Wettbewerbsprozesse durch privatrechtliche Institute III. Begrenzung privatrechtlicher Institute durch die Wettbewerbsordnung IV. Zwischenergebnis und Ausblick B. Geltungsgründe des Vertrages zwischen formaler Selbstbestimmung und überindividuell-objektiven Zwecken I. Das liberale Verständnis des Vertrages im Bürgerlichen Gesetzbuch des Jahres 1900 1. Primat rechtlich-formaler Freiheit und Gleichheit der Bürger 2. Überwiegen dispositiven Vertragsrechts 3. Defizite beim Schutz des wirtschaftlich Schwächeren 4. Zwischenfazit II. Erste sondergesetzliche Regelungen zur Kompensation vertraglicher Ungleichgewichte III. Historische Entwicklung der privatrechtlichen Behandlung wirtschaftlicher Macht 1. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts zur „Kartellfrage“ a) Positive Bewertung wirtschaftlicher Macht b) Die Entscheidung zum „Sächsischen Holzstoffkartell“ c) Verbot des „Monopolmissbrauchs“ d) Ökonomische und rechtspolitische Gründe für die positive Bewertung wirtschaftlicher Macht 2. Die Kartellverordnung des Jahres 1923 und ihre Rezeption in der Rechtsprechung a) Statuierung einer Ex-post-Missbrauchskontrolle b) Die „Benrather-Tankstellen-Entscheidung“ des Reichsgerichts 3. Die Kontrolle einseitiger Vertragsgestaltungsmacht über § 315 BGB 4. Die „Krise des Vertragsrechts“ – am Beispiel allgemeiner Geschäftsbedingungen IV. Der Vertrag als Mittel einer gesellschaftlich richtigen Ordnung? 1. „Sozialautonomie“ statt „Privatautonomie“ 2. Das wirtschaftspolitische Konzept der „mixed economy“ 3. Schutz vor Diskriminierungen im Privatrechtsverkehr V. Von der „Krise des Vertragsrechts“ zur „Krise des Sozialschutzes“ VI. Ein Seitenblick auf das Europäische Privatrecht VII. Zwischenergebnis und Bewertung C. Der Vertrag als Mittel zur Erzielung überindividueller Gerechtigkeit I. Problemstellung: Individual- oder Institutsschutz? II. Das Konzept objektiver Richtigkeit des Vertrages (Schmidt-Rimpler 1941) III. Subjektive Richtigkeitsgewähr des Vertragsschlusses (Schmidt-Rimpler 1974) IV. Das Sozialstaatsprinzip als Quelle überindividueller Vertragsgerechtigkeit? 1. Die Bürgschafts-Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 2. Europäisches Privatrecht D. Das zutreffende Verhältnis zwischen Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit I. Unterscheidung zwischen monistischen und dualistischen Ansätzen II. Unzulänglichkeit einer rein instrumental-formal verstandenen Vertragsfreiheit III. Keine Ausrichtung des Vertrages auf heteronome Gerechtigkeitsvorstellungen 1. Verstoß gegen den Grundsatz der individuellen Selbstbestimmung 2. Fehlen materieller Kriterien für eine Richtigkeitskontrolle im Einzelfall IV. Funktionaler Zusammenhang zwischen materialer Vertragsfreiheit und prozeduraler Vertragsgerechtigkeit 1. Subjektive Richtigkeitschance des Vertragsmechanismus 2. Der Vertrag als Institut eines selbstbestimmten Interessenausgleichs V. Wettbewerb als Voraussetzung materialer Vertragsfreiheit und prozeduraler Vertragsgerechtigkeit E. Schutz der Privatautonomie durch öffentliches Recht oder durch Privatrecht? F. Zwischenergebnis – Schutz chancengleicher Selbstbestimmung Teil 4: Wettbewerbstheorien A. Schutz vor wirtschaftlicher Macht oder Herstellung gesamtgesellschaftlicher Wohlfahrt? B. Grundbegriffe I. Wettbewerbsrecht als „praktizierte Wettbewerbspolitik“ 1. Wettbewerbspolitik 2. Wettbewerbstheorie 3. „Positive“ und „normative“ Theorie der Regulierung II. Marktversagen aus ökonomischer und juristischer Sicht 1. Die ökonomische Sicht 2. Die juristische Sicht III. Die Eigengesetzlichkeit des Rechts gegenüber der Wirtschaft 1. Zielkonflikte zwischen einem rechtlichen und einem ökonomischen Verständnis des Wettbewerbsschutzes 2. Rechtssicherheit, Justiziabilität und Vorhersehbarkeit 3. Interpretation des Rechts mit Hilfe der Ökonomie IV. Wettbewerbsfunktionen 1. Selbststeuerungseigenschaften wettbewerblich organisierter Märkte (ökonomische Wettbewerbsfunktionen) 2. Schutz der material-chancengleichen Vertragsfreiheit gegen unangemessene oder unbillige Beeinträchtigungen (gesellschaftliche Wettbewerbsfunktionen) 3. Zielkonflikte zwischen Freiheits- und Wohlfahrtsfunktionen („trade offs“) V. Aufgabenstellung: Auflösung des Zielkonflikts zwischen Ökonomie und Recht aus zivilistischer Sicht C. Ökonomische Sicht auf wirtschaftliche Macht I. Inhalt und Art der Darstellung II. Klassische dynamische Wettbewerbstheorie 1. Historische Einordnung 2. Das System der „natürlichen Freiheit“ 3. Die Bedeutung von Märkten für die Preisbildung (Preismechanismus) 4. Vertragsfreiheit als Voraussetzung des wettbewerblichen Preismechanismus 5. Bewertung III. Neoklassische Gleichgewichtstheorie und Wohlfahrtsökonomie 1. Problem: Stellenwert wirtschaftlicher Freiheit 2. Theoretische Grundstruktur der Neoklassik a) Knappheit der Ressourcen b) Präferenzautonomie c) Methodologischer und normativer Individualismus d) Verhaltensmodell des „homo oeconomicus“ aa) Grundannahmen bb) Eigennutzentheorem (Konzept der Nutzenmaximierung) cc) Individuelle Rationalität dd) Nutzenfunktion 3. Wohlfahrtsökonomie a) Problemstellung b) Utilitaristische Wohlfahrtsökonomie c) Pareto-Kriterium aa) Grundaussagen bb) Rechtfertigung idealer Austauschverträge aus dem Nutzen aller Vertragsparteien cc) Bewertung d) Kaldor-Hicks-Kompensationskriterium aa) Grundaussagen bb) Bewertung e) Wohlfahrtsstandard aa) Problemstellung bb) Gesamtwohlfahrtsstandard cc) Konsumentenwohlfahrtsstandard dd) Praktische Relevanz ee) Bewertung 4. Effizienzkonzepte a) Unterscheidung zwischen positiver und normativer Effizienz b) Allokative (Pareto-)Effizienz c) Produktive Effizienz („economies of scale“ und „economies of scope“) d) Dynamische Effizienz (Innovationen) aa) Herausragende wettbewerbstheoretische Relevanz bb) Begrenzte modelltheoretische Erfassbarkeit cc) Dynamische Effizienz und Marktmacht e) „Längerfristige“ Betrachtung von Marktprozessen versus „kurzfristiger“ Schutz vor Ausbeutung 5. Anwendung der Effizienzkonzepte auf die Analyse von Märkten (Neoklassische Preistheorie) a) Pareto-Effizienz und Marktwirtschaft b) Vollkommene Konkurrenz als Situation ohne Ausbeutungspotenzial c) Marktmacht als Aufgreiftatbestand zur Kontrolle des Marktverhaltens von Unternehmen 6. Zusammenfassung und Gesamtbewertung IV. Wirtschaftliche Macht als ambivalentes Phänomen – die Theorien der Workable Competition 1. Die Vorläufermodelle der „monopolistischen“ bzw. „unvollkommenen“ Konkurrenz 2. „Industrial Organization“ (Harvard School) a) Traditionelle Industrieökonomik b) Neue Industrieökonomik und Spieltheorie 3. Workable Competition als Second-best-Lösung (Clark) a) Ablösung des neoklassischen Konzepts vollkommener Konkurrenz b) Theorie des Zweitbesten 4. Theory der Effective Competition (wirksamer Wettbewerb) a) Wettbewerb als Prozess der „Bahnbrecher“ und der „Nachahmer“ (Arndt) b) Wettbewerb als dynamischer Prozess 5. Konzept der optimalen Wettbewerbsintensität (Kantzenbach) a) Zielkonflikt zwischen Freiheitsschutz und wohlfahrtsökonomischer Effizienzorientierung b) Wettbewerbspolitische Relevanz und Kritik c) Zu den Markttests 6. Bewertung V. Vernachlässigung der negativen Wirkungen wirtschaftlicher Macht durch freiheitlich-formale Markt-und Wettbewerbstheorien 1. Analyse dynamischer Markt- und Wettbewerbsprozesse 2. Das Wissensproblem (von Hayek) a) Grundlagen b) Bewertung 3. Das systemtheoretische Konzept der Wettbewerbsfreiheit (Hoppmann) a) Von einem materialen zu einem formalen Freiheitsverständnis b) Bewertung VI. Die Chicago School zwischen Wohlfahrtsökonomie und Laissez-faire 1. Unterscheidung zwischen positiven und normativen Ansätzen 2. Wettbewerbstheoretische Grundannahmen 3. Wettbewerbspolitische Empfehlungen 4. Zusammenfassung und Bewertung a) Positive Einschätzung wirtschaftlicher Macht b) Unvereinbarkeit mit der geltenden Wirtschaftsverfassung c) Formales Verständnis der Vertragsfreiheit VII. Trennung kompetitiver und antikompetitiver Macht durch die Post-Chicago-Economics 1. „Post Chicago“ als Sammelbecken verschiedener Denkrichtungen 2. Kritik an der Chicago School a) Vernachlässigung dynamischer Effizienz b) Realitätsferner Glaube an die Funktionsfähigkeit der Märkte c) Grenzen der Rationalitätsannahme 3. Bewertung von „Post Chicago“ D. Schutz individueller Freiheit vor antikompetitiver Macht durch eine staatliche Wettbewerbsordnung – Ordoliberalismus und Neue Institutionenökonomik I. Ordoliberalismus (Freiburger Schule) 1. Wirtschaftliche Macht als Ausgangsproblem 2. Die ordoliberale Theorie der vollständigen Konkurrenz 3. Zum Werk Walter Euckens a) Begründung der Ordnungsökonomik b) „Die Grundlagen der Nationalökonomie“ aa) Wirklichkeitsbasierte Modellbildung bb) Marktformen und wirtschaftliche Macht cc) Ordnung der Wirtschaft durch eine Wirtschaftsverfassung c) „Grundsätze der Wirtschaftspolitik“ aa) Ordnung individueller Freiheiten durch ein Wettbewerbsrecht bb) Schutz material-chancengleicher Wirtschaftsfreiheit cc) Begründer der Ordnungsökonomik dd) Prinzipien der Wettbewerbsordnung ee) Als-ob-Wettbewerbsprinzip als Kontrollmaßstab d) Objektives oder subjektives Freiheitskonzept? 4. Zum Werk Franz Böhms a) Unterscheidung zwischen dem frühen und dem späten Böhm b) „Wettbewerb und Monopolkampf“ aa) Zielsetzung bb) Ambivalenz wirtschaftlicher Macht cc) Wettbewerbsschutz zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht c) Vorrang einer „Ordnung der Wirtschaft“ (1937) vor individuellen Freiheitsrechten d) Zwischenergebnis e) Schriften von 1945 bis 1950: zwischen Individual-und Institutsschutz f) Das rechtliche Konzept der „Privatrechtsgesellschaft“ als Ausdruck eines material-chancengleichen Freiheitsverständnisses 5. Institutionelles Verständnis des Wettbewerbs und Schutz material-chancengleicher Selbstbestimmung – am Beispiel subjektiver Anspruchsberechtigungen 6. Zur Begrifflichkeit: Paläoliberal – Neoliberal – Ordoliberal II. Die Neue Institutionenökonomik als privatrechtskonforme Theorie zur Abwägung komplementärer Freiheitsbereiche? 1. Einführung 2. Modifizierung der Modellannahmen der Neoklassik a) Realitätsnähere Beurteilung menschlichen Verhaltens b) Begrenzte Informationen und begrenzte Kapazitäten zur Informationsverarbeitung („bounded rationality“) c) Eigennutzentheorem: Nutzenbefriedigung statt Nutzenmaximierung 3. Insbesondere: Das Problem opportunistischen Verhaltens von Vertragspartnern 4. Konsensbasierte Erklärung des Wettbewerbsrechts III. Die Verhaltensökonomik als Verfeinerung oder als Widerlegung der Neuen Institutionenökonomik? 1. Grundlagen 2. Verhaltensanomalien 3. Bewertung der verschiedenen Verhaltensmodelle E. Zwischenergebnis – Vorzugswürdigkeit eines modernen Ordoliberalismus Teil 5: Schutzzwecke des Wettbewerbsrechts und ihre Operationalisierung A. Problemstellung B. Der „more economic approach“ zum europäischen Wettbewerbsrecht I. Einführung II. Grundlinien des „more economic approach“ 1. Änderung des wettbewerbspolitischen Leitbilds 2. Leitlinien der Kommission a) Negative Auswirkungen auf den Markt als Beurteilungsmaßstab b) Verbraucherschaden als Tatbestandsmerkmal? c) Marktstruktur als Wettbewerbskriterium – zur Relevanz wirtschaftlicher Macht III. Systematisierung und Kritik 1. Unterscheidung zwischen anwendungsbezogener und normativer Sichtweise 2. Ermittlung einer Wettbewerbsbeschränkung durch Abwägung marktbezogener Freiheiten a) Offenhaltung der Märkte und Schutz der material-chancengleichen Selbstbestimmung b) Notwendigkeit eines wertenden Ausgleichs gegenläufiger Freiheitsrechte c) Vorrang rechtlicher Wertungen d) Ausgleich wirtschaftlicher Freiheitsrechte durch funktionsfähige Märkte e) Zum Abwägungsmaßstab C. Schutzrichtung der Normen gegen Wettbewerbsbeschränkungen I. Sicherung gegenseitiger Unabhängigkeit und Wahlfreiheit der Marktteilnehmer 1. Vorrang der individuellen Freiheit vor der allgemeinen Wohlfahrt 2. Bestätigung der drittschützenden Intention der Wettbewerbsregeln durch § 33 GWB II. Das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen gem. Art. 101 AEUV 1. Wettbewerbsbeschränkung gem. Art. 101 Abs. 1 AEUV a) Zur Begrifflichkeit b) Unwertgehalt und Ausrichtung auf den Grundsatz des Als-ob-Wettbewerbs c) Bezweckte Wettbewerbsbeschränkung d) Bewirkte Wettbewerbsbeschränkung e) Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung 2. Rechtfertigung einer Wettbewerbsbeschränkung gem. Art. 101 Abs. 3 AEUV 3. Die „Courage-Rechtsprechung“ als „materiale Folgevertragskonstellation“ a) Indizien für ein materiales Freiheitsverständnis – die Entscheidung „Courage“ (Teil 1) b) Kein Nachweis eines Verbraucherschadens bei bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen 4. Rechtsprechung des BGH – die Entscheidung „ORWI“ (Teil 1) III. Das Verbot von Ausbeutungsmissbräuchen 1. Abgrenzung vom Verbot von Behinderungsmissbräuchen a) Das Verbot von Behinderungsmissbräuchen als abstrakter Gefährdungstatbestand zum Schutz der material-chancengleichen Selbstbestimmung der Marktteilnehmer b) Anwendungsbereich c) Zur Rechtsprechung des EuGH d) Zwischenergebnis 2. Zweck des Verbots von Ausbeutungsmissbräuchen: Schutz der material-chancengleichen Vertragsfreiheit der Marktgegenseite 3. Kontrollmaßstab: Hypothetischer Wettbewerbspreis a) Grundsatz des Als-ob-Wettbewerbs b) Juristisches Kontrollkonzept zum Schutz vor unangemessener Ausbeutung c) Inhaltliche Konkretisierung 4. Methodenpluralität a) Vergleichsmarktmethode („Benchmarking“) b) Kosten- und Gewinnkontrolle c) Kumulative Anwendung der Methoden 5. Wertungsgleichklang mit der regulierungsrechtlichen Entgeltkontrolle – zur Entbehrlichkeit eines Erheblichkeitszuschlags a) Vermeidung einer unzulässigen Preisregulierung? b) Übertragbarkeit der normativen Wertungen des Regulierungsrechts c) Vergleich mit dem Kartellverbot d) Behebung rechtstatsächlicher Unsicherheiten („Unsicherheitsfaktor“) IV. Wettbewerbstheoretische Einwände gegen eine kompetitive Ausbeutungskontrolle – am Beispiel des § 29 GWB V. Das Wettbewerbsrecht zwischen Individual- und Institutsschutz D. Der von den Wettbewerbsregeln geschützte Personenkreis I. Unterscheidung zwischen „primären“ und „sekundären“ subjektiven Rechten II. Das subjektive Recht als elementarer Bestandteil einer freiheitlich-demokratischen Rechtsordnung III. Zusammenhang zwischen objektiver Schutzebene und subjektiver Sanktionsebene IV. Rückschluss von der Sanktionsebene auf den objektiven Schutzbereich – § 33 GWB als Beispiel V. Folgerungen E. Zwischenergebnis – „Personalistischer Schutzzweck“ des Wettbewerbsrechts Teil 6: Technische, ökonomische und rechtliche Grundlagen der Regulierung der Netzsektoren A. Technische Grundlagen der Netzindustrien I. Energie II. Telekommunikation III. Eisenbahnen B. Ökonomische Regulierungsgründe I. Problemstellung II. Wettbewerbstheoretische Begründungsansätze 1. Neoklassische Wohlfahrtsökonomie 2. Workable Competition 3. Systemtheorie 4. Chicago School of Economics 5. Ordoliberalismus und Ordnungsökonomik 6. Neue Institutionenökonomik III. Insbesondere: Natürliche Monopole 1. Größen- und Verbundvorteile 2. Irreversibilität als Voraussetzung des natürlichen Monopols? 3. Negative Wohlfahrtswirkungen eines natürlichen Monopols 4. Statische versus dynamische Effizienz IV. Weitere Regulierungsgründe 1. Sonstige qualifizierte Marktzutrittsschranken 2. Vertikale Integration 3. Externe Effekte 4. Netzwerkeffekte 5. Opportunistisches Verhalten und Hold-up-Problematik 6. Asymmetrische Information C. Normative Regulierungsgründe I. Sicherung des Gemeinwohls II. Sicherung der material-chancengleichen Selbstbestimmung D. Auflösung von Zielkonflikten E. Zwischenergebnis: Primat der Wettbewerbsförderung Teil 7: Schutzzwecke des Regulierungsrechts und ihre Operationalisierung A. Stand der Marktöffnung I. Problemstellung II. Energie III. Telekommunikation IV. Eisenbahnen B. Wege einer sektorspezifischen Regulierung I. Domestizierung von Marktmacht durch potenziellen Wettbewerb 1. Theorie der Contestable Markets 2. Bedeutung für die allgemeine Wettbewerbstheorie 3. Bedeutung für die Regulierungstheorie – disaggregierte Regulierung der Netze II. Domestizierung von Marktmacht durch intermodalen Wettbewerb III. Formen der Wettbewerbsförderung auf Netz-und Diensteebene 1. Netzwettbewerb a) Infrastrukturwettbewerb der Netze b) Ausschreibungswettbewerb 2. Wettbewerb in Netzen 3. Beispiel: Die Ladder-of-Investment-Theorie des Telekommunikationsrechts C. Grundlagen des Zugangskonzepts I. Wettbewerbsförderung in wettbewerbsfähigen Marktstufen („Contestable Markets“) II. Zum Begriff des Zugangs 1. Zugang als Anspruch auf Netznutzung 2. Anspruch auf physischen Netzanschluss III. Identifizierung und Regulierung unerlässlicher Infrastrukturen/Marktsegmente 1. „Disaggregierter Regulierungsansatz“ 2. Ermittlung der zu regulierenden Infrastrukturen/ Marktsegmente 3. Symmetrische oder asymmetrische Regulierung 4. Beseitigung der antikompetitiven Effekte unerlässlicher Infrastrukturen durch Regulierung IV. Zu regulierende Märkte 1. Energie 2. Telekommunikation 3. Eisenbahnen V. Netzzugang durch zivilrechtlichen Vertrag 1. Energiewirtschaftsrecht 2. Telekommunikationsrecht 3. Eisenbahnregulierungsrecht D. Regulierungsinstrumente I. Regulierung als sektorspezifisches Wettbewerbsrecht II. Gemeinwohlorientierte Regulierungsinstrumente III. Wettbewerbsfördernde Regulierungsinstrumente 1. Zugangsregulierung a) Zweck: Sicherung der material-chancengleichen Vertragsfreiheit b) Zugangsverpflichtete c) Schutz der Endkunden durch abstrakte Gefährdungstatbestände d) Einschränkungen des Zugangsanspruchs e) Inhalt des Zugangsanspruchs 2. Entgeltregulierung a) Kontrollmaßstäbe und Kontrollmethoden b) Effiziente Kosten und angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals c) Kostenkontrolle und preis- bzw. anreizbasierte Regulierung aa) Kostenregulierung bb) Anreizregulierung cc) Bewertung d) Zeitpunkt der Entgeltkontrolle aa) Ex-ante- und Ex-post-Kontrolle bb) Kein Erheblichkeitszuschlag bei der Ex-post-Kontrolle cc) Unterschiedliche Ausgestaltung der Regulierungsgesetze 3. Entflechtungsregulierung IV. Zivilrechtliche Rechtsbehelfe 1. Energiewirtschaftsrecht 2. Telekommunikationsrecht 3. Eisenbahnregulierungsrecht E. Zwischenergebnis – Multifunktionalität des Regulierungsrechts Teil 8: Schutz vor Wettbewerbsbeschränkungen zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht A. Problemstellung B. Theorien der Abgrenzung 1. Subjektstheorie 2. Modifizierte Subjektstheorie 3. Subjektions-/Subordinationstheorie 4. Interessentheorie C. Zur Einordnung des Wettbewerbsrechts I. Schutz materialer Selbstbestimmung versus überindividuelle Gemeinwohlziele II. Die Wirtschaftstätigkeit der öffentlichen Hand als Beispiel D. Zur Einordnung des Regulierungsrechts E. Unterscheidung zwischen materiellen Tatbeständen und Rechtsbehelfen F. Die Unterscheidung zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht als Kollisionsregelung am Beispiel der „Flucht ins Gebührenrecht“ G. Zwischenergebnis – Wettbewerbsrecht und wettbewerbsfördernde Regulierung als Mischgesetze mit privatrechtlichem Kern Teil 9: Schutz- und Verbotsgesetze des Wettbewerbs-und Regulierungsrechts A. Problemstellung B. Die „Privatisierung“ des Rechts gegen Wettbewerbsbeschränkungen I. „Public enforcement“ und „private enforcement“ II. Entwicklung des „private enforcement“ 1. Das Kartellverbot 2. Marktmachtmissbrauch als gesetzliches Verbot 3. Die Durchführungs-Verordnung (EG) Nr. 1/2003 a) System der Legalausnahme vom Kartellverbot b) Dezentrale Durchsetzung des Wettbewerbsrechts c) Vorrang des Unionsrechts bei wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen 4. Regelungsvorschläge der Kommission für eine Verstärkung des „private enforcement“ a) Ashurst-Studie aus dem Jahr 2004 b) Grünbuch der Kommission aus dem Jahr 2005 c) Weißbuch der Kommission aus dem Jahr 2008 d) Richtlinienvorschlag für wettbewerbsrechtliche Schadensersatzklagen nebst Mitteilung und Arbeitsunterlage aus dem Jahr 2013 e) Empfehlung der Kommission zu Kollektivklagen aus dem Jahr 2013 5. Angleichung des deutschen an das europäische Wettbewerbsrecht III. Rechtsprechung des EuGH zum „private enforcement“ 1. Die Entscheidung „Courage“ (Teil 2) a) Problemstellung b) Berechtigung zur Geltendmachung der Vertragsnichtigkeit c) Berechtigung zur Geltendmachung von Schadensersatz d) „passing-on defense“ e) Individualschutz durch Prävention? f) Private Durchsetzung des Regulierungsrechts 2. Die Entscheidung „Manfredi“ (Teil 1) a) Sachverhalt b) Wettbewerbsrecht als Bestandteil der öffentlichen Ordnung der Union c) Berechtigung zur Geltendmachung von Schadensersatz d) Nichtigkeit wettbewerbsbeschränkender (Folge-)Verträge e) Zusammenfassende Bewertung 3. Die Entscheidung „T-Mobile-Netherlands“ 4. Die Entscheidung „Otis“ IV. Zielkonflikte zwischen „private enforcement“ und „public enforcement“ – am Beispiel der Akteneinsicht in Kronzeugenunterlagen 1. Problemstellung 2. „Public enforcement“ durch Geldbußen a) Zwecke von Geldbußen b) Reduzierung/Erlass von Geldbußen bei Kronzeugen 3. Einsicht in Kronzeugenunterlagen der nationalen Kartellbehörden – die Entscheidungen „Pfleiderer“ und „Donau Chemie“ a) Die Entscheidung „Pfleiderer“ b) Folgeentscheidungen c) Die Entscheidung „Donau Chemie“ 4. Einsicht in Unterlagen der Kommission a) Problemstellung b) Entscheidung des EuG „CDC Hydrogen Peroxide“ c) Entscheidung des EuG „EnBW“ 5. Primat des „private enforcement“ 6. Dogmatische Folgerungen a) Verhängung von „multiple damages“ b) Gesamtschuldnerinnenausgleich V. Sicherung der materialen Selbstbestimmung durch „public enforcement“ C. Vorschriften des Wettbewerbs- und Regulierungsrechts als deliktsrechtliche Schutzgesetze I. Ermittlung des Schutzzwecks wettbewerbsrechtlicher Vorschriften als „Problem interdisziplinärer Wissenschaft“ II. Vorschriften des Wettbewerbsrechts 1. Meinungsstand vor der 7. GWB-Novelle a) Restriktive Interpretation des Schutzgesetzerfordernisses b) Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen c) Missbrauch von Marktmacht d) Besondere Missbrauchstatbestände 2. Aktuelle Rechtslage a) „Unterlassungsanspruch, Schadensersatzpflicht“ gem. § 33 GWB 2005 b) Die ORWI-Entscheidung des BGH (Teil 2) aa) Reichweite des „Betroffenheitsmerkmals“ bb) Klagebefugnis mittelbar Kartellbetroffener cc) Klagebefugnis und „passing-on defense“ dd) Das Betroffenheitskriterium als Konkretisierung des Schutzgesetzerfordernisses c) § 33 GWB als subjektiv-rechtliche Entsprechung des Tatbestands wettbewerbsschützender Normen III. Vorschriften des Regulierungsrechts 1. Energiewirtschaftsrecht 2. Telekommunikationsrecht 3. Eisenbahnregulierungsrecht IV. Folgevertragspartner als deliktsrechtlich „Betroffene“ 1. Anspruchsberechtigung 2. Wechselwirkungen zwischen Delikts- und Vertragshaftung 3. Kein allgemeiner Anspruch auf Vertragsauflösung V. Zwischenergebnis D. Inhaltskontrolle von Folgeverträgen I. Die Folgevertragsdiskussion als Ausdruck eines veralteten Vertragsverständnisses II. Unterschiede zwischen einer vertragsrechtlichen und einer deliktsrechtlichen Anpassungslösung III. Idealkonkurrenz zwischen deliktischen und vertraglichen Rechtsbehelfen IV. Rechtslage und Meinungsspektrum zum Wettbewerbsrecht 1. Tatbestände gegen Marktmachtmissbräuche a) Unionsrechtliches Missbrauchsverbot gem. Art. 102 AEUV b) Deutsche Missbrauchsverbote gem. den §§ 19, 29 GWB 2. Tatbestände gegen wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen a) Unionsrechtliches Kartellverbot gem. Art. 101 AEUV bb) Deutsches Kartellverbot gem. den §§ 1, 2 GWB V. Inhaltskontrolle von Kartell-Folgeverträgen nach Unionsrecht 1. Problemstellung 2. Erstreckung der Verbotswirkung auf Folgeverträge – die Entscheidung „Manfredi“ (Teil 2) VI. Inhaltskontrolle von Kartell-Folgeverträgen nach deutschem Recht 1. Unionsrechtskonforme Interpretation 2. Missbilligung von Folgeverträgen gem. § 134 BGB a) Voraussetzungen eines Verbotsgesetzes b) Verbot von Folgeverträgen aa) Reichweite des Tatbestands gegen wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen bb) Die Courage-Rechtsprechung des EuGH cc) Nichtigkeit der Folgeverträge als Spiegelbild der deliktischen Anspruchsberechtigung dd) Rechtssicherheit, Vorhersehbarkeit und Justiziabilität c) Bestätigung des Verbots antikompetitiver Folgeverträge durch Straf- und Bußgeldtatbestände 3. Zwischenergebnis VII. Rechtsfolgen wettbewerbsbeschränkender Folgeverträge 1. Normzweckvorbehalt 2. Teilnichtigkeit der Folgeverträge als Regelfall a) Relevante Interessen b) Interessen der Folgevertragspartner c) Einwände gegen eine Teilnichtigkeitslösung aa) Fehlende Praktikabilität? bb) Unzureichende Abschreckung? cc) Unzumutbare Beeinträchtigung der Rechtssicherheit? 3. „Absolute“ Teilnichtigkeit und „relative“ Anfechtbarkeit 4. Geltungserhaltende Reduktion oder ergänzende Vertragsauslegung? VIII. Tatbestände des Regulierungsrechts als Verbotsgesetze 1. Energiewirtschaftsrecht a) Ex-ante-Regulierung von Netzzugang und Netzentgelten gem. den §§ 17 ff., 20 ff. EnWG b) Ex-post-Missbrauchsverbot gem. § 30 EnWG 2. Telekommunikationsrecht a) Ex-ante-Entgeltregulierung gem. den §§ 31 ff. TKG b) Ex-post-Missbrauchsverbote gem. den §§ 28, 42 TKG aa) Anwendungsbereich bb) Allgemeines Missbrauchsverbot des § 42 TKG cc) Besonderes Missbrauchsverbot des § 28 TKG 3. Eisenbahnregulierungsrecht IX. Zwischenergebnis E. Harmonisierung vertraglicher und deliktischer Rechtsbehelfe I. Kumulation vertraglicher und deliktischer Ansprüche II. Innenausgleich zwischen den Anspruchsberechtigten verschiedener Marktstufen III. Einwände gegen eine Gesamtgläubigerschaft Teil 10: Wertungsharmonisierende Interpretation zivilistischer Preiskontrollvorschriften A. Von der Long description: Bei Verträgen über Massengüter setzt die Vertragsfreiheit als Funktionsbedingung einen wirksamen Wettbewerb auf der Marktgegenseite voraus, der durch das Wettbewerbsrecht und das Recht der Regulierung der Netzsektoren Energie, Telekommunikation und Eisenbahnen geschützt wird. Diese Rechtsbereiche können das Vertragsrecht aber nur dann von den negativen Folgen privater Machtbildung entlasten, wenn sie ihrerseits der chancengleichen Selbstbestimmung der Bürger verpflichtet sind. Eben dies wird derzeit unter Berufung auf wohlfahrtsökonomische und gemeinwohlbezogene Gesichtspunkte in Abrede gestellt. So sieht die herrschende Ansicht Folgeverträge von Unternehmen mit der Marktgegenseite als wirksam an, obwohl sich in ihnen der Wettbewerbsverstoß gerade manifestiert. Vor diesem Hintergrund setzt sich die Untersuchung zum Ziel, die rechtlichen und ökonomischen Grundlagen des wirtschaftsbezogenen Vertragsrechts, des Wettbewerbsrechts und des Regulierungsrechts aufeinander abzustimmen, um die Marktteilnehmer effektiv vor antikompetitiven Verhaltensweisen zu schützen