Jus Privatum: Die Haftungsfreistellung Von Organmitgliedern: BüRgerlichrechtliche, Gesellschaftsrechtliche und Versicherungsrechtliche Grundlagen der Freistellung und der Versicherung Von Organschaftlichen Haftungsrisiken Im Kapitalgesellschaftsrecht

Cover Vorwort Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis Kapitel A. Einleitung I. Das Problem II. Der Gang der Untersuchung Kapitel B. Die Haftungsfreistellung und die Strukturprinzipien des Kapitalgesellschaftsrechts I. Die Ausgangslage 1. Die zivilrechtlichen Grundlagen von Freistellungsvereinbarungen 2. Die Abgrenzung der Freistellung von anderen gesellschaftsrechtlichen Instituten a) Die haftungsbefreiende Handlungsermächtigung aa) Die Aktiengesellschaft (I.) Der Hauptversammlungsbeschluß nach § 93 Abs. 4 S. 1 AktG (II.) Der Aufsichtsratsbeschluß nach § 93 Abs. 4 S. 2 AktG bb) Die GmbH b) Die Entlastung der Organe c) Die Folgerungen 3. Die Freistellung, die gesellschaftsrechtliche Haftungsstruktur und das steigende Haftungsrisiko a) Der rechtstatsächliche Befund b) Die Bedeutung der D&O-Versicherung für den Anwendungsbereich von Freistellungsvereinbarungen c) Die Haftungsverschärfung durch Rechtsprechung und Gesetzgebung d) Die praktische Notwendigkeit für Freistellungsvereinbarungen II. Die Freistellung und der Verzicht durch den Unternehmensträger 1. Die Aktiengesellschaft a) Die Freistellungs- und Verzichtsvereinbarungen unter §§ 93 Abs. 4 S. 3, 116 S. 1 AktG . aa) Der Regelungsgehalt des § 93 Abs. 4 S. 3 AktG bb) Die Befreiung des Organmitglieds von Schadenersatzansprüchennach § 93 Abs. 2 AktG b) Die Abtretung des Innenhaftungsanspruchs an einen Dritten c) Die Aufrechnung mit Gegenansprüchen des Organmitglieds d) Die Freistellung für die Fälle ausschließlicher Außenhaftung aa) Die ausschließliche Außenhaftung bei fehlender Organpflichtverletzung bb) Die Freistellung von einer ausschließlichen Außenhaftung bei zugleich verwirklichter Verletzung von Organpflichten im Innenverhältnis (I.) Die direkte oder analoge Anwendungdes § 93 Abs. 4 S. 3 AktG (II.) Die Einhaltung der Organpflichten bei der Entscheidung über eine Freistellung (1.) Das Problem (2.) Die Organpflichten hinsichtlich der Durchsetzung von Organhaftungsansprüchen und die Übertragbarkeitder Grundsätze auf die vorliegende Problematik (a) Die allgemeinen Grundsätze nach der ARAG-Rechtsprechung (b) Die Frage einer möglichen Verschärfung der Organpflichten bei differentialdiagnostischer Berücksichtigung des § 148 Abs. 1 Nr. 4 AktG (c) Die Konkretisierung des Abwägungsmaßstabs für die Fälle der Freistellung 2. Die GmbH a) Die Haftungsbefreiung unter § 43 GmbHG aa) Der Verzicht bb) Die Freistellung b) Die Haftungsbefreiung fakultativer GmbH-Organe III. Die Freistellung durch Dritte 1. Das Problem 2. Die Auswirkungen von Freistellungsvereinbarungen auf den Grundsatz der Unabhängigkeit der Organmitglieder a) Der Aufsichtsrat aa) Die allgemeinen Rechtsgrundsätze (I.) Der Wortlaut des § 111 Abs. 5 AktG (II.) Der teleologische und systematische Hintergrund: Interessenpluralismus und Interessenkollision (III.) Die Notwendigkeit eines Unabhängigkeitspostulats bb) Der Eingriff in den Grundsatz der Unabhängigkeit (I.) Die unbedingte Freistellung gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern (II.) Die bedingte und kündbare Freistellungsvereinbarung (1.) Das Setzen spezifischer Handlungsanreizedurch bedingte Frei (2.) Die Konkretisierung des zulässigen Inhalts einer Freistellungsvereinbarung (a) Die Differenzierung zwischen inhaltlichen und prozeduralen Bedingungen (b) Die entscheidungsneutralen Risikoausschlüsse (3.) Die durch den Freistellungsschuldner kündbaren Freistellungsvereinbarungen (a) Die Notwendigkeit einer Differenzierungnach der Art des Kündigungsrechts (b) Die außerordentlichen Kündigungsrechte (c) Die ordentlichen Kündigungsrechte (4.) Die change of ownership-Klausel (III.) Der Eingriff in die Unabhängigkeit des Aufsichtsrats und die Nichtigkeitssanktion (1.) Der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (2.) Die Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB (a) Der Sittenwidrigkeitsbegriff (b) Die fehlende Geeignetheit des Sittenwidrigkeitsbegriffs zur Beurteilung von Eingriffen in die Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds (3.) Die Überlagerung des Schuldrechts durch gesellschaftsrechtliche Wertungen (a) Die aktienrechtlichen Verbotsvorschriften (b) Das Umgehungsverbot (c) Die gesellschaftsrechtliche Institutionenbildung b) Der Vorstand aa) Die unabhängige Aktiengesellschaft bb) Die abhängige Aktiengesellschaft (I.) Der faktische Konzern (II.) Der qualifiziert faktische Konzern (III.) Der Vertragskonzern c) Der GmbH-Geschäftsführer aa) Die Weisungsgebundenheit der Geschäftsführer als wesentliches Strukturprinzip der Unternehmensleitung (I.) Die Zulässigkeit der Einschränkung der Geschäftsführerautonomie durch Vertrag (II.) Die Notwendigkeit eines Gesellschafterbeschlusses bb) Das Verhältnis des Geschäftsführers gegenüber Dritten (I.) Die Zulässigkeit der Einräumung von Weisungsrechten gegenüber Dritten (II.) Die Anwendung der Grundsätze auf Freistellungsvereinbarungen 3. Die Auswirkungen von Freistellungsvereinbarungen auf den Grundsatz der Gesamtverantwortung der Organmitglieder a) Das Problem b) Der Grundsatz der Gesamtverantwortung und der Gleichberechtigung aa) Die allgemeinen Prinzipien bb) Die Haftungsbefreiung durch die eigene Gesellschaft cc) Die Freistellung durch einzelne Gesellschafter oder gesellschaftsfremde Dritte IV. Der Abschluß konzerninterner Freistellungsvereinbarungen 1. Die Freistellung im faktischen Konzernzwischen Aktiengesellschaften a) Das Problem b) Die Freistellung des herrschenden Unternehmens zugunstender Organmitglieder des abhängigen Unternehmens aa) Die Frage der Einschlägigkeit von § 93 Abs. 4 S. 3 AktGbei Freistellung durch eine herrschende Aktiengesellschaft bb) Die Entscheidung über die Freistellung zugunstender Organmitglieder des abhängigen Unternehmensals Frage des unternehmerischen Ermessensdes Managements der herrschenden Gesellschaft c) Die Freistellungspflicht einer abhängigen Gesellschaftzugunsten der Organmitglieder einer herrschendenAktiengesellschaft sub specie des § 93 Abs. 4 S. 3 AktG 2. Die Freistellung im Aktien-Vertragskonzern 3. Die Freistellungsvereinbarungen im GmbH-Konzern V. Die Kombination einer Freistellungsvereinbarung durch ein nicht verbundenes Unternehmen mit einer Rückerstattungspflicht der Aktiengesellschaft zugunsten dieses Freistellungsschuldners Kapitel C. Die D&O-Versicherung und die Strukturprinzipien des Kapitalgesellschaftsrechts I. Die D&O-Versicherung als Rechtsprodukt 1. Der historische Hintergrund 2. Die Struktur des D&O-Versiche 3. Der Stand der Wissenschaft und Praxisder D&O-Versicherung II. Die Vereinbarkeit mit den Strukturprinzipien des Kapitalgesellschaftsrechts 1. Die Auswirkungen der D&O-Versicherung auf die Werthaltigkeit der Organinnenhaftung a) Die Verbesserung der Werthaltigkeit b) Die mögliche Einschränkung der Werthaltigkeit durch die Prämienzahlungspflicht der Gesellschaft 2. Die mögliche Einschränkung der Steuerungsfunktion der Organhaftung 3. Die mögliche Kollision der D&O-Versicherung mit organschaftlichen Aufgaben- und Befugniszuweisungen a) Die D&O-Versicherung und die Prüfungs- und Handlungsfunktionen des Aufsichtsrats b) Die Vereinbarkeit der D&O-Versicherung mit der gesetzgeberischen Intention des Klagezulassungsverfahrens nach§ 148 AktG 4. Die D&O-Versicherung und das organschaftliche Unabhängigkeitspostulat a) Das Problem b) Die Begründung einer „Dankesschuld“ durch Abschluß einer D&O-Versicherung 5. Die D&O-Versicherung und die Gleichbehandlung der Organmitglieder a) Die Gleichbehandlung der Organmitglieder im Unternehmensinteresse b) Der rechtstatsächliche Befund 6. Die Möglichkeit einer D&O-Selbstversicherung a) Das Problem b) Die externe D&O-Selbstversicherung aa) Die versicherungsrechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Fragestellungen bb) Der rechtstatsächliche Befund c) Die interne D&O-Selbstversicherung d) Die praktischen Probleme der internen D&O- Selbstversicherung und der rechtstatsächliche Befund Kapitel D. Die Auswirkungen der Freistellung und der D&O-Versicherung auf eine Steuerungswirkungder Organhaftung I. Das Problem II. Die Funktion der Organhaftung im allgemeinen 1. Die möglichen Regelungszwecke des Schadenersatzrechts 2. Die systembezogenen Vorüberlegungen a) Die verschiedenen dogmatischen Ansätze bei der Untersuchung einer Steuerungsfunktion b) Die Begriffsklärung und der Aufbau der Untersuchung 3. Die Differenzierung zwischen Haftungsgrundnorm und Haftungsrechtsfolge in bezug auf einen möglichen Präventionszweck 4. Die Durchlässigkeit der Rechtsfolgenseite des Schadensrechts hinsichtlich außerkompensatorischer Zwecke III. Die außerkompensatorischen Nebenzwecke der Haftungsgrundnorm 1. Die Frage nach einem allgemeinen haftungsrechtlichen Präventionszweck a) Die dogmatischen Ansatzpunkte b) Die Bedeutung der verursachungsbezogenen Passivlegitimation für eine verhaltenssteuernde Zwecksetzung des Haftungsrechts c) Die staatliche Verhaltenslenkung und die Privatrechtsprinzipien aa) Die verfassungsrechtlichen Vorgaben hinsichtlich der Verwirklichung des Präventionsgedankens im Zivilrecht bb) Die Privatautonomie und die Selbstverantwortung 2. Die Bedeutung der ökonomischen Analyse des Haftungsrechts a) Der Beitrag des Haftungsrechts zur Wohlfahrtsmaximierung aa) Die methodischen Probleme der ökonomischen Analyse des Haftungsrechts bb) Die wohlfahrtsökonomisch neutralen und vorteilhaften Haftungskonstellationen cc) Die Transaktionskostenanalyse und das Kaldor-Hicks-Kriterium b) Die tatsächliche Haftungsvermeidung und die rechtliche Verhaltenssteuerung c) Die weiteren grundlegenden Einwände gegen die An nahme eines allgemeinen Präventionszwecks aufgrund ökonomischer Analyse des Haftungsrechts 3. Der verhaltenssteuernde Zweck als Frage der rechtlichen Auslegung der konkreten Anspruchsgrundlage a) Die zivilrechtliche Steuerungsfunktion als Einzelfallfrage b) Die Gründe für die Implementierung zivilrechtlicher Präventionszwecke c) Die Differenzierung zwischen General- und Spezialprävention d) Die Folgerungen IV. Die Funktionen der Organhaftung im einzelnen 1. Die Innenhaftung a) Der Überblick über die gesetzlichen Innenhaftungstatbestände b) Die Grundzüge der dienstvertraglichen Haftung c) Die Kompensationsfunktion der Innenhaftung d) Die Präventionsfunktion der Innenhaftung aa) Die Bedeutung der eingeschränkten Abdingbarkeit der Organinnenhaftung bb) Die Organinnenhaftung als Korrelat zur Leitungsmacht cc) Die Organinnenhaftung als Bestandteil der Absicherung guter corporate governance dd) Die rechtstatsächliche Verhaltenssteuerung ee) Die Abgrenzung von Haftungsfurcht und gezielter Verhaltenssteuerung ff) Die Relation von Kompensationsfunktion und Steuerungsfunktion (I.) Die Bestimmung des abstrakten Rangverhältnisses (II.) Die Bestimmung des konkreten Rangverhältnisses unter Berücksichtigung ergänzender Steuerungsmechanismen (1.) Die Notwendigkeit einer Gewichtung des Steuerungszwecks im Gesamtgefüge der verhaltenssteuernden Elemente der Organverfassung (2.) Die internen Steuerungsmechanismen durch Gesellschafterweisungen in der GmbH (3.) Die allgemein wirkenden Steuerungsmechanismen (a) Die anreizbasierten Entlohnungsschemata (b) Die Arbeitsmarktdisziplinierung (c) Die Produktmarktdisziplinierung (d) Die Kapitalmarktdisziplinierung (e) Die Folgerungen e) Die Vergeltungs-, Buß- bzw. Genugtuungsfunktion bei der Organhaftung aa) Die strafrechtlichen Vorüberlegungen bb) Das Zivilrecht (I.) Das allgemeine Zivilrecht (II.) Die Rechtslage bei der Organinnenhaftung 2. Die Außenhaftung von Organmitgliedern a) Die Notwendigkeit einer separaten Untersuchung des Präventionszwecks der Außenhaftung b) Die zivilrechtliche Außenhaftung aa) Die einzelnen Anspruchsgrundlagen und die Anspruchsberechtigten bb) Die verhaltenssteuernde Zwecksetzung cc) Die mögliche Vergeltungsfunktion der deliktischen Außenhaftung c) Die Außenhaftung nach Öffentlichem Recht V. Die Rechtsfolgen eines Eingriffs der Freistellung und der D&O-Versicherung in die Präventionsfunktion der Organhaftung 1. Das Problem 2. Der Verstoß gegen die ratio legis des Organhaftungsrechts 3. Die analoge Anwendung des § 93 Abs. 4 S. 3 AktG a) Die methodischen Vorüberlegungen b) Die Voraussetzungen einer Analogie im einzelnen aa) Die Ähnlichkeit zwischen geregeltem und ungeregeltem Sachverhalt als Merkmal zur Abgrenzung von der teleologischen Extension bb) Die Frage nach der Regelungslücke cc) Die Analogie, die teleologische Extension und der Normzweck des § 93 AktG dd) Das Postulat eines angemessenen Selbstbehalts als Widerlegungsgrund einer Analogiefähigkeit des § 93 Abs. 4 S. 3 AktG für die Fälle außerhalb von §93 Abs. 2 S. 3 AktG 4. Die Rechtsfolgen der Einwirkung von Freistellung und D&O-Versicherungals Frage der gesellschaftsrechtlichen Institutionenbildung a) Die Steuerungswirkung der Organhaftung als gesellschaftsrechtliche Institution b) Die Lösung von Konflikten mit der Institution der Verhaltenssteuerung im Gesellschaftsrecht aa) Die Verhaltenssteuerung als ein in mehrfacher Hinsichtrelatives Prinzip bb) Die Konkretisierung der rechtstatsächlichen Wirkungen von Freistellung und D&O-Versicherung (I.) Die begrenzte Wirkung von Freistellung und D&O-Versicherung (1.) Die Unsicherheiten hinsichtlich der Haftungsübernahme durch den Freistellungsschuldnerbzw. Versicherer (2.) Die Belastung des Versicherten durch die Dauer von D&O-Haftungsfällen (3.) Die Gefahr einer Überschreitung der Freistellungs- bzw. Deckungssumme (4.) Die Begrenzung der Sicherung durch Serienschadenklauseln (5.) Die Setzung eines Anreizes zur Geltendmachung von Organhaftungsansprüchen durch Freistellung und D&O-Versicherung (6.) Die begrenzte Auswirkung von Freistellung und D&O-Versicherung auf die Arbeitsmarktdisziplinierung (7.) Die Verbesserung der corporate governance durch den Freistellungsschuldnerals hired outside monitor (II.) Der Vergleich von Eigen- und Fremdversicherung 5. Die Folgerungen für die zivilrechtliche Wirksamkeit von Freistellungsvereinbarung und D&O-Versicherung a) Der Erhalt der Steuerungsfunktion, Institutionenschutz und Unwirksamkeitssanktion b) Das Erfordernis eines angemessenen Selbstbehalts als zivilrechtliche Wirksamkeitsvoraussetzung aa) Die begriffliche Unschärfe des angemessenen Selbstbehalts bb) Die Rechtsfolgenbetrachtung VI. Der angemessene Selbstbehalt 1. Der Selbstbehalt nach § 93 Abs. 2 S. 3 AktG a) Hintergrund b) Der sachliche Anwendungsbereich c) Die betroffenen Deckungselemente aa) Die Innen- und die Außenhaftung bb) Die Abwehrkosten d) Die Bemessung des Selbstbehalts e) Der zeitliche Anwendungsbereich f) Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 93 Abs. 2 S. 3 AktG g) Die Versicherung des Selbstbehalts 2. Die Notwendigkeit und die Zweckmäßigkeit der Vereinbarung eines Selbstbehalts bei der Freistellungsvereinbarung und der D&O-Versicherung außerhalb des Anwendungsbereichs von § 93 Abs. 2 S. 3 AktG a) Die rechtliche Notwendigkeit der Vereinbarung eines Selbstbehalts aa) Die Frage nach dem Selbstbehalt als zivilrechtliche Wirksamkeits- voraussetzung von Freistellungsvereinbarung und D&O-Versicherung bb) Die Möglichkeit einer Schadenersatzpflicht wegen Unterlassens der Vereinbarung eines Selbstbehalts bei Abschluß einer D&O-Versicherung für Aufsichtsratsmitglieder cc) Der angemessene Selbstbehalt und das Unternehmensinteresse dd) Die Übertragung des Ergebnisses auf die GmbH b) Die Zweckmäßigkeit der Vereinbarung eines angemessen Selbstbehalts für Freistellungsvereinbarung und D&O-Versicherung aa) Die sachlichen Gründe für die Vereinbarung eines fakultativen Selbstbehalts bb) Der rechtstatsächliche Befund cc) Die Konzepte zur Regelung eines Selbstbehalts (I.) Die Zielvorgaben (II.) Die Ausgestaltung im einzelnen (1.) Der Bezugspunkt der Bemessung desSelbstbehalts (2.) Die Vergütung für die Organtätigkeit oder das individuelle Gesamtvermögen als Bezugspunkt (3.) Die Differenzierung zwischen fixer und variabler Vergütung (4.) Die Differenzierung anhand der unterschiedlichen Risikoexposition der Organmitglieder (5.) Die Bestimmung der absoluten Höhe des Selbstbehalts (a) Die Kombination von absoluter und variabler Grenze (b) Die Konkretisierung der absoluten Grenze (aa) Der Zweckpluralismus (bb) Der Individual- und der Pauschalselbstbehalt (cc) Die Festlegung der Höhe in Relationzu der Vergütung (dd) Die mögliche Einbeziehung desVerschuldensgrads in die Höhe des Selbstbehalts (6.) Der Zeitpunkt der Vergütung (a) Die Berücksichtigung von Veränderungen der Vergütung während der Organtätigkeit (b) Die Besonderheiten der Vergütungsstruktur ausgeschiedener Organmitglieder (7.) Die Einbeziehung der Kosten der Anspruchsabwehr (8.) Der zeitliche Bezugspunkt des Selbstbehalts 3. Der Selbstbehalt für Aufsichtsratsmitglieder im Sinnvon Ziff. 3.8 Abs. 3 DCGK a) Der „entsprechende Selbstbehalt“ b) Die Frage der analogen Anwendung von Ziff. 3.8 DCGK auf Freistellungsvereinbarungen c) Die Befreiung des Aufsichtsratsmitglieds von dessen Selbstbehalt 4. Die Vereinbarung eines zweistufigen Selbstbehalts bei der entity-Deckung 5. Die Vereinbarung einer internen Zahlungspflicht anstelle eines Selbstbehalts Kapitel E. Der Anspruch des Organmitglieds auf Freistellungund Abschluß einer D&O-Versicherung I. Der aufwendungsersatzähnliche Freistellungsanspruch gegen die Gesellschaft 1. Die Anspruchsgrundlage 2. Die Konsequenzen eines Mitverschuldensdurch Verletzung von Organpflichten II. Der Anspruch aus § 426 BGB gegen die Gesellschaft III. Der Freistellungsanspruch des Organmitglieds gegen Dritte 1. Der Anspruch aus Risikozurechnung gegenüber einem außenstehenden Prinzipal 2. Der Anspruch auf Abschluß einer Freistellungsvereinbarung aus dienstvertraglicher Fürsorgepflicht eines Dritten IV. Der Freistellungsanspruch aus PVV wegen von der Gesellschaft zu vertretenden Verlusts bzw. Fehlens des D&O-Versicherungsschutzes 1. Die Verletzung einer vertraglichen Verpflichtung zur Verschaffung von D&O-Versicherungsschutz 2. Die Rechtsfolgen des Schadenersatzanspruchs a) Die Rechtsfolgen bei reiner Außenhaftung b) Die Rechtsfolgen bei Verwirklichung eines Innenhaftungsanspruchs V. Der Freistellungsanspruch gegen mithaftende Organmitglieder VI. Die besondere Problematik von Freistellungsansprüchen der Organmitglieder gegen die Gesellschaft wegen tätigkeitsbezogener Geldstrafen und -bußen 1. Das Problem 2. Die Beschränkung der Erstattungsmöglichkeitauf reine Außenpflichtverletzungen 3. Der Konflikt zwischen zivilrechtlicher Ausgleichspflichtund öffentlich-rechtlicher Steuerungsfunktion 4. Der schadenersatzrechtliche Freistellungsanspruch VII. Die Möglichkeit eines Anspruchs auf Abschluß einer D&O-Versicherunggegen die Gesellschaft 1. Die Pflicht zu Schutzmaßnahmen nach § 618 BGB . 2. Die D&O-Versicherung als Element einer effektiven Risikobewältigungsstrategie a) Die rechtlichen Grundlagen einer möglichen kategorischen Verpflichtung zum Abschluß einer D&O-Versicherung b) Die Pflicht zur Prüfung der Zweckmäßigkeit einer D&O-Versicherungim Einzelfall aa) Die Ermessensfreiheit und die Ermessensreduzierung hinsichtlich des Abschlusses einer D&O-Versicherung bb) Die Kriterien für die Ermessensausübung (I.) Die Analyse des Haftungsrisikos (II.) Die Bewertung des Umfangs des Versicherungsschutzes. (1.) Die Prüfung der Abdeckung von Außenhaftungsansprüchen (2.) Die Prüfung der Abdeckung von Innenhaftungsansprüchen (a) Die Bedeutung der business judgment rule für die Versicherbarkeit von Innenhaftungsansprüchen (b) Der Haftungsbereich außerhalb der business judgment rule (c) Die Verletzung von Organisations-, Planungs- und Überwachungspflichten (III.) Die Bewertung der mittelbaren Vorteile des D&O-Versicherungsschutzes für die Gesellschaft (IV.) Die Bewertung der Modalitäten der Schadenregulierung (V.) Die Wahrung der Interessen der Gesellschaft bei der Ausgestaltung der Versicherungsbedingungen c) Das praktische Vorgehen bei der Prüfung geeigneten D&O-Versicherungsschutzes VIII. Der Anspruch auf Erstattung der Prämien einer Singularhaftpflichtversicherung Kapitel F. Die Zuständigkeit für den Abschluß von Freistellungsvereinbarung und D&O-Versicherung I. Die Haftungsbefreiung durch Freistellung und Verzicht 1. Die Haftungsbefreiung der Organmitglieder durch die Gesellschaft a) Die Aktiengesellschaft b) Die GmbH 2. Die Freistellung der Organmitglieder durch Dritte a) Die allgemeinen Grundsätze b) Die besonderen Haftungsrechtsfolgen bei Freistellungen durch Personalgesellschaften II. Die D&O-Versicherung 1. Die Zuständigkeit innerhalb der Gesellschaft für den Abschluß der D&O-Versicherung a) Die vergütungsspezifische Zuständigkeitsordnung und die D&O-Versicherung b) Das Aktienrecht aa) Der Begriff der Bezüge und Vergütungen im Sinn des AktG (I.) Die Vorstandsbezüge nach § 87 AktG (II.) Die Aufsichtsratsvergütung nach § 113 AktG bb) Die Zuordnung der D&O-Versicherung zu den Interessensphären des Organmitglieds und der Gesellschaft (I.) Die Bedeutung der Interessensphären für die Vergütungseigenschaft (II.) Die Abgrenzung von Aufwendung und Vergütung (III.) Die Einordnung der D&O-Versicherung in dieverschiedenen Interessensphären (1.) Die Interessen der Organmitglieder (a) Die Notwendigkeit der Definition vergütungsspezifischer Interessen (b) Der rechtssystematische Vergleich mit gesetzlichen Regelungen zur Prämienerstattung für Haftpflichtversicherungen in anderen Dienst- und Auftragsverhältnissen (aa) Das Vormundschafts-, Betreuungs- und Pflegschaftsrecht (bb) Das Insolvenzrecht (2.) Die Interessen der Gesellschaft (a) Der sog. Bilanzschutz (aa) Die Gegenüberstellung der Interessen von Organmitglied und Gesellschaft (bb) Die Möglichkeit der Eigenschadenversicherung in bezug auf die Innenhaftungsansprüche der Gesellschaft (b) Die Sicherung der unternehmerischen Handlungsfreiheit (c) Die Verbesserung der corporate governancedurch die D&O-Versicherung (d) Die Notwendigkeit der D&O-Versicherung für die Personalgewinnung (e) Die Herstellung eines Gleichgewichts zwischen Vergütung und Risiko (f) Die Sicherung des Unternehmensinteresses durch die entity-Deckung (aa) Die Funktion der entity-Deckung (bb) Die typischen Regelungen bei derentity-Deckung sub specie des Unternehmensinteresses (aaa) Die Begrenzung der entity-Deckung (bbb) Die allocation-Regelung (ccc) Die company reimbursement-coverage (g) Die Ausrichtung der Versicherungspraxis am Unternehmensrisiko (h) Die Versicherung sämtlicher Organmitglieder als Ausdruck des Unternehmensinteresses an einer effektiven D&O-Deckung (i) Das Ergebnis der Zuordnung zu den Interessensphären (j) Die mögliche aktienrechtliche Unzulässigkeit der Berufung auf die Interessen der Gesellschaftam Abschluß der D&O-Versicherung (IV.) Die Stellungnahme der Regierungskommission Corporate Governance betreffend die Abschlußkompetenzen für D&O-Verdicherungen (V.) Der Vergleich mit dem Steuerrecht (VI.) Die Prämienzahlungspflicht als nicht individuell zuordenbare Aufwendung der Gesellschaft (VII.) Die Folgerungen für die Anwendbarkeit der §§ 87, 113 AktG cc) Die Frage der analogen Anwendung des §§ 87, 113 AktG (I.) Die Prüfung der Voraussetzungen einer Analogie (1.) Die analoge Anwendung des § 113 AktG (a) Der Normzweck (b) Die Folgerungen für das Vorliegen einer Gesetzeslücke (c) Die Frage der Vergleichbarkeit von geregeltem und ungeregeltem Sachverhalt (2.) Die analoge Anwendung des § 87 AktG (II.) Die rechtspraktischen Auswirkungen einer Analogieder §§ 87, 113 AktG c) Das GmbH-Recht 2. Die Zuständigkeit im Außenverhältnis 3. Das Publizitätserfordernis III. Die Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten 1. Das Problem 2. Der sachliche Umfang der vorvertraglichen Anzeigepflicht 3. Der Adressat der Anzeigepflicht 4. Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Anzeigepflicht a) Die Auswirkungen der VVG-Novelle im allgemeinen b) Die Folgen für die D&O-Versicherung im besonderen c) Die Eingrenzung der Zurechnung über § 47 VVG de lege lata aa) Die teleologische Reduktion der §§ 47, 19 VVG bb) Der Teilrücktritt cc) Die Möglichkeit des Teilrücktritts bei der kombinierten Eigen- und Fremdversicherung dd) Die fehlende Kausalität d) Die vertraglichen Lösungen aa) Die Abdingbarkeit des Rücktrittsrechts bb) Die severability clause (I.) Die einfache severability clause (II.) Die full severability clause (1.) Der Regelungsgehalt (2.) Die Gefahr eines Regreßkreisels bei der full severability clause (3.) Die praktischen Einwände gegenfull severability clauses cc) Die Erstreckung der Anzeigepflicht auf die Versicherten dd) Die Repräsentantenklausel e) Die Anfechtung des Versicherungsvertrags wegen arglistiger Täuschung aa) Die Auswirkungen der VVG-Novelle auf das Anfechtungsrecht des Versicherers nach § 123 BGB wegen Verschweigens von Umstandswissen bb) Die vertragliche Begrenzung der Risiken eines Anfechtungsgrunds für die Versicherten (I.) Die gesetzlichen Rechtsfolgen bei arglistiger Täuschung durch die Versicherungsnehmerin (II.) Die Berücksichtigung von Vertrauensschutzgesichtspunkten nach § 242 BGB (III.) Die Möglichkeiten der vertraglichen Begrenzung der Folgen der Arglistanfechtung f) Die Schadenersatzansprüche bei Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflicht aa) Die Ansprüche gegen die Versicherungsnehmerin (I.) § 280 BGB (1.) Die Struktur des Schadenersatzanspruchs (2.) Der Maßstab der Pflichtwidrigkeit und desVerschuldens (a) Die Nichtanzeige eigenen Umstandswissens der Versicherungsnehmerin (b) Der Fortfall des Versicherungsschutzesinfolge Wissenszurechnung nach § 47 VVG (c) Die Identität von pflichtwidrig handelndem und geschädigtem Organmitglied (II.) Das Deliktsrecht (1.) § 826 BGB (2.) § 823 BGB bb) Die Schadenersatzansprüche der Versicherten untereinander Kapitel G. Die inhaltliche Ausgestaltung von Freistellungsvereinbarung und D&O-Versicherung I. Der persönliche Anwendungsbereich 1. Die D&O-Versicherung a) Die Organmitglieder und die leitenden Angestellten der Versicherungsnehmerin als versicherte Personen aa) Die allgemeinen Grundsätze bb) Die Einbeziehung leitender Angestellter (I.) Die Begriffsdefinition (II.) Der Ausschluß der Arbeitnehmerhaftung (III.) Die Folgen eines Fehlens des Ausschlusses der Arbeitnehmerhaftung (IV.) Die Versicherung leitender Angestellter in Wahrnehmung von outside directorships b) Die Einbeziehung ehemaliger und künftiger Organmitglieder c) Die Versicherung fehlerhaft bestellter Organmitglieder d) Die Versicherung faktischer Organmitglieder e) Die Liquidatoren als versicherte Personen f) Die Einbeziehung der Organmitglieder und der leitenden Angestellten verbundener Unternehmen aa) Die Definition verbundener Unternehmen bb) Die Konzernvorteilsregelung g) Die entity-Deckung und die company reimbursement-clause 2. Die Freistellungsvereinbarung II. Der sachliche Umfang 1. Die gedeckten Schäden in der D&O-Versicherung a) Die Begrenzung auf Vermögensschäden b) Die Innen- und die Außenhaftungsansprüche c) Die Begrenzung auf gesetzliche Haftpflichtbestimmungen d) Die öffentlich-rechtlichen Haftpflichtbestimmungen 2. Die gedeckten Schäden in der Freistellungsvereinbarung III. Der Verschuldensgrad in der Freistellungsvereinbarung und der D&O-Versicherung 1. Die bürgerlich-rechtlichen Grenzen der Haftungsbefreiung bei vorsätzlichen Schädigungen 2. Die Konkretisierung des Vorsatzausschlusses in der D&O-Versicherung durch das VVG und die AVB a) Die Konkurrenz zwischen § 103 und § 81 b) Der versicherungsrechtliche Vorsatzbegriff c) Die vertragliche Konkretisierung des Verschuldensgrads aa) Die Anknüpfung des Ausschlusses an die Wissentlichkeit bb) Die Beschränkung des Vorsatzes auf die Pflichtverletzung (I.) Die Pflichtverletzung als Anknüpfungspunkt für den Ausschlußgrund (II.) Die Begrenzung des Ausschlußgrunds auf wissentliche Pflichtverletzungen cc) Die Gestaltungskombinationen des subjektiven Ausschlußgrunds dd) Die Abgrenzung von Ausschlußgrund und Obliegenheit ee) Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (I.) Die Einbeziehungskontrolle und die Unklarheitenregel (II.) Die Inhaltskontrolle ff) Die praktische Bedeutung vertraglicher Konkretisierungen des Vorsatzausschlusses gg) Die Pflichtverletzungen im Interesse des Unternehmens IV. Der zeitliche Geltungsbereich 1. Die D&O-Versicherung a) Das claims made-Prinzip b) Die Nachhaftungsklausel c) Die Rückwärtsversicherung 2. Die Freistellungsvereinbarung a) Rückwirkende Freistellung und Nachhaftung b) Das Problem „ewiger“ Freistellungsvereinbarungen aa) Die Zweckmäßigkeit zeitlicher Begrenzungen bb) Die zivilrechtlichen Grundsätze der Bewertung ordentlich-unkündbarer Schuldverhältnisse V. Die summenmäßige Begrenzung von D&O-Versicherung und Freistellung 1. Der Deckungsumfang, die aggregate limitsund der Selbstbehalt a) Die Jahresmaximierung b) Die aggregate limits c) Der Selbstbehalt 2. Die Erstreckung auf gerichtliche und außergerichtliche Kosten a) Die Regelung des § 101 Abs. 1 S. 1 VVG b) Die Auswirkungen des Vorsatzausschlusses nach § 103 VVG auf die Kostenerstattung VI. Die Serienschadenklausel 1. Der Regelungsgegenstand 2. Die Regelungsbestandteile 3. Die Frage der notwendigen Beschränkung der Serienschadenklausel auf das jeweilige Versicherungsjahr 4. Die Beurteilung nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen a) Die Anwendbarkeit des AGB-Rechts b) Die Inhaltskontrolle c) Die restriktive Auslegung der Serienschadenklausel VII. Die Eigenschadenklausel VIII. Die Öffnungsklausel 1. Der Regelungsgegenstand 2. Die aktienrechtliche Problematik 3. Die Beurteilung nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen a) Die Einbeziehungskontrolle b) Die Inhaltskontrolle 4. Die Praktikabilität der Öffnungsklausel IX. Die Trennungsklausel X. Die Gerichtsklausel XI. Die typischen Haftungsausschlüsse in der D&O-Versicherung XII. Die Begrenzung und die Haftungsausschlüsse bei der Freistellungsvereinbarung XIII. Die Formbedürftigkeit der Freistellungsvereinbarung nach § 518 BGB 1. Die Anwendung des Schenkungsrechts 2. Die Unentgeltlichkeit der Freistellung 3. Die dienstvertragliche causa für die Freistellungsvereinbarung 4. Die Eingehung einer Freistellungsverpflichtung durch einen Gesellschafter causa societatis XIV. Die Erfassung von Bußgeldern und Geldstrafen durch die Freistellungsvereinbarung und die D&O-Versicherung 1. Die Einschränkung der Steuerungsfunktion der