Jus Privatum: Das Sonderprivatrecht der Handels- und VerbraucherverträGe: Einheit, Freiheit und Gleichheit Im Privatrecht

Das deutsche Privatrecht ist dreigeteilt in das klassische BGB-Zivilrecht, das Sonderprivatrecht der Handelsverträge und das Sonderprivatrecht der Verbraucherverträge. Dies steht formal dem Gedanken der Einheit des Privatrechts entgegen und gerät mit der Idee der 'Gleichheit in Freiheit' in Konflikt. Christoph Reymann sucht nach einem Erklärungsmodell und Revisionsansatz für diese Dreiteilung. Er leitet die Untersuchung mit den rechtshistorischen Grundlagen, einer terminologischen Betrachtung des Begriffs der Sonderprivatrechte und der Herausarbeitung der Systemvorgaben, die von der Rechtsordnungsdichotomie in Privatrecht und Öffentliches Recht und dem Postulat nach einer einheitlichen Wirtschaftsverfassung für das Handels- und Verbraucherrecht ausgehen, ein. Zudem hinterfragt er ausgewählte vertragstheoretische Modellansätze der Literatur und wirft den Gedanken auf, ob die Dreiteilung des Vertragsrechts der Rechtsordnung als Prinzip inhärent ist. Nach der Überprüfung, ob die Drittwirkung oder die Schutzpflichten der Grundrechte bzw. Grundfreiheiten einen Legitimationsmaßstab für die Sonderprivatrechte der Handels- und Verbraucherverträge bieten, formuliert der Autor ein Verbraucher- und Unternehmerleitbild als Legitimations- und Kontrollmaßstab der freiheitlichen Ungleichbehandlung durch Sonderprivatrechte. An diese Prinzipienbildung schließt sich die Überprüfung an, ob und inwiefern das einfachgesetzliche Handels- und Verbraucherrecht mit den vorgegebenen Personenbildern und den marktliberalisierenden Vorgaben der EG-Grundfreiheiten in Einklang stehen. Geboren 1974; Studium der Rechtswissenschaft an der Universität des Saarlandes; 2003 Promotion; seit 2003 Notarassessor, seit 2006 Lehrbeauftragter an der Universität des Saarlandes, seit 2008 Referent am Deutschen Notarinstitut; 2008 Habilitation, venia legendi für Bürgerliches Recht, Handels- und Gesellschaftsrecht, Europarecht, Rechtsvergleichung und Internationales Privatrecht. Cover Widmung Vorwort Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis Abkürzungen Einleitendes Kapitel Einführung in die Thematik § 1 Privatrecht und vertragsrechtliche Sonderordnungen A. Die typisierende Ungleichbehandlung durch Sonderprivatrechte B. Der Repräsentationsgehalt des Handels- und Verbraucherrechts § 2 Die handels- und verbraucherrechtliche Sonderrechtsbildung A. Die Charakteristika des Handelsvertragsrechts I. Die gesteigerte Selbstverantwortlichkeit der Kaufl eute II. Die Vermutung der Entgeltlichkeit des Geschäftsverkehrs III. Sorgfaltsmaßstab und Beschleunigung des Handelsverkehrs IV. Der ausgeprägte Verkehrs- und Vertrauensschutz des Handelsverkehrs B. Die Umsetzungsinstrumente des Verbraucherrechts I. Informationspfl ichten – marktkomplementäre Schutzinstrumente II. Die Verlängerung der Überlegungsfrist durch Widerrufsrechte III. Das Verbraucherschutzinstrument der Inhaltskontrolle IV. Sonderanknüpfung – Verhinderung der Rechtswahlfl ucht § 3 Dreiteilung der Vertragsrechtsordnung A. Sondervertragsrechte und Diskrepanz der Freiheitsgewähr B. Subsidiaritätsprinzip und Vertragsrechtsdivergenz § 4 Die Systembeeinflussung durch Einheits- und Gemeinschaftsrecht A. Der Integrationsansatz des internationalen Einheitsrechts B. Eingriffscharakter und fehlendes Eigensystem des EG-Rechts I. Vorrang der Richtlinie – Angleichung vor Vereinheitlichung II. Die gemeinschaftsrechtliche Ignoranz der Kaufmannsdogmatik C. Bestrebungen für ein europäisches Zivilgesetzbuch I. Der gemeinsame Referenzrahmen (GRR) II. Das Netzwerk der Exzellenz (CoPECL) D. Die verbraucherrechtliche Remanipulation des bürgerlichen Rechts I. Die Auseinandersetzung mit der bürgerlich-rechtlichen Remanipulation II. Der unechte Verbraucherschutz der Pauschalreiserichtlinie § 5 Suche nach dem »inneren« System und Aufbau der Arbeit 1. Kapitel Ausgangsproblematik der vertragsrechtlichen Dreiteilung § 6 Geschichtsrelevanz als systemteilungsbedingte Ausgangskoordinate § 7 – BGB –: Basis und Vergleichsmaßstab der Vertragsrechtsdivergenz A. Die Schrittmacherfunktion der Grundrechte als objektive Ordnung B. Der exemplarische Rechtsprechungswandel bei Bürgschaften und Eheverträgen C. Keine Typisierung eines bürgerlich-rechtlichen Schwächerenschutzes § 8 – Recht der Handelsverträge –: Kausalfaktoren und Chronologie A. Rezeption und handelsrechtliche Kodifi kationen B. Handelsrechtliche Entwürfe und Kodifi kationsgenese I. Die Kodifikation des Allgemeinen Deutschen Handelsrechts (ADHGB) II. Aufbau und Inhalt des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs III. Empfehlung zur Weiterführung eines gesonderten Handelsgesetzbuchs IV. »Kleine« Kodifi kationslösung und Systemwechsel zur Sonderkodifi kation C. Handelsrecht: (Standes-) Sonderrecht der Außenbeziehungen? D. Die mangelnde Adaptionsfähigkeit der HGB-Dogmatik E. Kritik des Kaufmannsbegriffs und Systemanalysen des Handelsrechts I. Kausale Erklärungsmodelle der handelsrechtlichen Literatur 1. Die relative Theorie des Handelsrechts a) Einheitstheorie und Korrelationsthese b) Die Reaktionen des Schrifttums auf die Einheitsbetrachtung 2. Goldschmidts entwicklungsgeschichtliche Innovationsbetrachtung 3. Die »Dreistufen«-Ursachendefi nition von Gareis II. Auswertung der Thesen zur Existenzberechtigung des Handelsrechts § 9 – Verbrauchervertragsrecht –: Chronologieu nd Sondergehalt A. Anfänge der Verbraucherrechtskodifi kation und Systemspaltung B. Die EG-rechtliche Beeinfl ussung der Verbraucherrechtsentwicklung I. Die Verbraucherprogramme des Rates II. Verbraucherschutz in der EuGH-Rechtsprechung zu den Grundfreiheiten III. Verbraucherschutz im liberalen Binnenmarktkonzept IV. Etablierung der Verbraucherpolitik durch den Vertrag von Maastricht V. Die Komplettierung der Verbraucherpolitik durch Amsterdam VI. Selbstkritische Überarbeitung des verbraucherrechtlichen »acquis« C. Entwicklung und sozio-juristische Rahmenbedingungen I. Wegfall des Zunftwesens und Bedarf nach Verbraucherschutz II. Die sozio-ökonomische Fortentwicklung seit der Verabschiedung des BGB D. Verbraucherschutzdebatte und Modellspaltung im Schrifttum § 10 Zusammenfassung des Bisherigen und Programmthese 2. Kapitel Sondervertragliche Systemvorgaben der Rechtsordnung § 11 Begriff der Sonderprivatrechte – Systembegriff des Vertragsrechts? A. Inhaltliche Spezifi täten als sonderprivatrechtliche Normmerkmale I. Spezialität des Handels- gegenüber dem allgemeinen Vertragsrecht II. Exklusivität und Spezialität des Verbraucherrechts III. Exklusivitätsregelungen jenseits der Sonderprivatrechte B. Aufspaltung in Nebengesetze und Kriterien der äußeren Systembildung I. Der fehlende Aussagegehalt der formalen Ausgliederung II. »Dekodifi kationsbewegungen« ohne eigenen Systemgehalt III. Sachliche Durchdringung versus formale Segregation C. Kriterien des inneren Systems: Sonderprivatrechtliche Kausalfaktoren I. Die Pandekten als Systematisierungsfaktor – Herkunft und Überlieferung II. F. Bydlinskis sonderprivatrechtliche Integrationsvorstellungen D. Die Stellung des Handels- und Verbraucherrechts zu den Pandekten I. Das Handelsrecht als Sonderprivatrecht mit defi zitärer Abgrenzung II. Fehlender Sonderprivatrechtsgehalt des Verbraucherprivatrechts? E. Pandektenexterne Freiheits- und Gleichheitstypisierung § 12 Etatismus und Dualismus – makrojuristische Weichenstellung A. Staatliche Normenhierarchie und Selbstständigkeit des Privatrechts B. Die Zweiteilung der Rechtsordnung in öffentliches und privates Recht I. Traditionelle Verortung des Vertragsrechts II. Historie und status quo der Rechtsordnungsdichotomie III. Die Stellung des Vertragsrechts in der Rechtsordnungsdichotomie 1. Verbrauchervertragsrecht und Gemeinwohlbezug 2. Verbraucherrecht und subordinative Markterhaltung IV. Jüngste Entwicklung der rechtsordnungsbezogenen Dichotomie V. Legitimität der Gemeinwohlorientierung des Verbraucherrechts 1. Dänische Dichotomieproblematik durch die Verbraucherrichtlinien 2. Zweiteilung und Verbraucherrecht aus deutscher Perspektive 3. Registersubsidiarität und »Pufferfunktion« des Wettbewerbs(-rechts) § 13 Vertragsrechtsdivergenz und Einheit der Wirtschaftsverfassung A. Supranationale Einfl ussebene und vertragsrechtliche Dreiteilung B. Wechselwirkungen zwischen Wirtschafts und Vertragsrechtsordnung C. Vertragsfreiheit und Pluralität der Wirtschaftsverfassung I. Das BGB als Modell des Empfängerschutzes prozeduraler Fairness II. Inhaltliche Fairness – kein Grundsatz des Vertragsrechtsfundaments III. Materiale Selbstbestimmung und prozedurale Fairness 1. Verlagerung der Selbst- und Fremdverantwortung durch ius cogens 2. Kollisionsrechtliche Besonderheiten des Verbraucherrechts IV. Das transzendierte Freiheitsverständnis des Handelsrechts 1. Modifi zierung von Selbstbestimmung und Selbstverantwortung 2. Verkehrstypisches Verhalten als privatautonome Selbstbestimmung D. Grundrechte und Grundfreiheiten: substanzielle Verbindungsfaktoren I. Freiheitspostulate der Grundrechte – einheitsstiftender Faktor II. Die Grundfreiheiten – wirtschaftsverfassungsrechtlicher Referenzrahmen § 14 Zusammenfassung und grundsätzliche Maßstabsbildung 3. Kapitel Sonderrechtlicher Gleichheits- und Freiheitsausgleich § 15 Dogmatische Aufbereitung von Gleichheit und Freiheit A. Dienende Funktion der Gleichheit zur Freiheitsausgestaltung B. Privatautonomie – Ausgestaltung und Gewährleistung § 16 Prämissen und Maßstab der Gleichheits- und Freiheitsdivergenz A. Die individualisierte Willenserforschung im Rahmen des BGB B. Das besitzende Bürgertum als heimlicher Normadressat des BGB C. Das grundrechtliche Anpassungsdefi zit der Sondervertragsrechte I. Die mangelnde Progressionstauglichkeit der Verbraucherrichtlinien II. Die Antiquiertheit der kaufmannsbezogenen Abgrenzung III. Typisierung und richterliche »Entscheidungsschranken« IV. Die schleichende Ausweitung der EuGH-Kompetenzen § 17 Das Verhältnis zwischen Ausgestaltung und Einwirkung A. Vertragsrechtsmodelle in der Literatur I. Schmidt-Rimpler und die Lehre von der Richtigkeitsgewähr II. Flume – Privatautonome Gestaltung und Wesen der Privatautonomie III. M. Wolfs Theorie der rechtsgeschäftlichen Entscheidungsfreiheit IV. Dauner-Lieb – »Liberales Informationsmodell« V. Hönn – Multidimensionale Struktur der gestörten Vertragsparität VI. L. Raiser – Soziale Funktion und Aufteilung nach Lebensbereichen VII. Reifners prinzipielle und symptomatische Zivilrechtskritik VIII. Reichs sozialwissenschaftliches Verbraucherschutzmodell IX. Ökonomische Analyse des Rechts – Maßstab der Vertragsrechtsordnung? 1. Ökonomische Rechtsanalyse und Vertragsrecht 2. Ökonomische Analyse – Legitimation der Vertragsrechtsspaltung? B. (Sonder-) Vertragskonzeption im Rechtsordnungsvergleich I. Die kontinentalen Gesetzgebungen mit dualistischem Privatrecht 1. Französisches Vertragsrecht – Willensprinzip und Vertragsfreiheit 2. Vertragsrecht in Belgien – französische Wurzeln und Fortentwicklung 3. Vertragsrecht in Spanien – Zentralgewalt und Comunidades Autónomas II. Österreich – Assimilierung von Unternehmerrecht und Verbraucherrecht III. Die kontinentalen Gesetzgebungen mit monistischem Privatrecht 1. Das integrierte Zivil- und Handelsrecht in Italien 2. Niederlande – Burgerlijk Wetboek und Verbraucherrichtlinien 3. Litauen – Marktwirtschaft und monistisches Vertragsrechtssystem IV. Die Kooperationsgesetzgebung der nordischen Staaten 1. Vertragsgesetz und traditioneller Verbraucherschutz in Dänemark 2. Schweden – ein weiteres Beispiel nordischer Rechtskultur V. Vertragsrecht und common law – schwache Ansätze einer Systemdivergenz 1. Das Vertragsrecht nach common law historisch betrachtet 2. Materialisierungstendenzen und Instrumentalisierung des Vertragsrechts § 18 Zusammenfassende Auswertung und weiterer Prüfungsbedarf 4. Kapitel Leitbilder – Legitimation ungleicher Ausgestaltung? § 19 (Un-)Mittelbare Drittwirkung – Vorgaben für die Normgestaltung? A. Gesetzgeberische Grundrechtsbindung bei (Privatrechts-) Gesetzen I. Die Drittwirkungsproblematik im Handels- und bürgerlichen Recht II. Die EG-rechtliche Drittwirkungsproblematik im Verbraucherrecht 1. Unmittelbare Grundrechtsbindung im Verbraucherrecht? 2. Grundrechtsdogmatische Besonderheiten im Verbraucherrecht? B. Systemvorgaben durch die Drittwirkung der Grundfreiheiten? § 20 Die vertragsrechtlichen Schutzpfl ichten des Staates A. Grundrechtliche Schutzpfl ichten – symmetrischer Grundrechtsschutz? I. Der Wirkungsgehalt der grundrechtlichen Schutzpfl ichten II. Der Vorrang der dezentralisierten Eigenverantwortlichkeit III. Die mangelnde Generalisierungseignung der Schutzpfl ichtenlehre B. Die Deliberalisierungswirkung der Grundfreiheiten I. Urteil »désordre public« als Anerkennung von Schutzpfl ichten II. Grundfreiheitliche Schutzpfl ichten und Privatrecht § 21 Rechtsprinzipien – Maßstab freiheitlicher Ungleichbehandlung A. Die Peronenbilder als rollenspezifi sche Rechtsprinzipien I. Leitbilder als empirisch-normative Sachgründe II. Die Legitimationseignung der sonderprivatrechtlichen Personenbilder B. Leitbild und Personenbild der (Sonder-) Vertragsrechte I. Das Personenbild des homo oeconomicus als Vertragsrechtsgrundlage II. (Verbraucher-) Personenbild – soziologische Leitbildmodifi zierung 1. Verbraucherleitbild und Verbraucherbegriff 2. Die Notwendigkeit perspektivischer Konzentration 3. Das Verbraucherleitbild im primärrechtlichen Koordinatensystem a) Verbraucherschutz als zwingendes Allgemeininteresse der Grundfreiheiten b) Keine übertriebenen Anforderungen an Produktangaben c) Zugang zu wahren Informationen und situationsspezifi sche Leitbildflexibilität d) Das Leitbild des verständigen Durchschnittsverbrauchers 4. Verbraucherschutz durch die Europäische Grundrechte-Charta (GRCh) 5. Lokalisierung der Normvorgaben für das Verbraucherleitbild III. Das Unternehmerleitbild als Personenbild des Handelsrechts 1. Der Aussagegehalt des Unternehmerleitbilds 2. Ableitung des Unternehmerleitbilds aus den Grundrechten a) Die unternehmerische Freiheit nach der Europäischen Grundrechtecharta (GRCh) b) Die Rechtsprechung des EuGH zum unternehmerischen Grundrechtsschutz (1) Freiheit zur Ausübung einer Geschäftstätigkeit und Eigenverantwortung (2) Vertrauensschutz und Schutzbereich der unternehmerischen Freiheit (3) Die Privatautonomie als notwendiger Bestandteil der unternehmerischen Freiheit (4) Die Vertragsabschlussfreiheit als Ausfl uss der Berufsausübungsfreiheit (5) Vertragsfreiheit und der Eigentumsschutz wohlerworbener Rechte c) Die Unternehmerfreiheit in den EU-Mitgliedstaaten (1) Verfassungen mit ausdrücklicher Unternehmerfreiheitsgarantie (2) Die Unterenehmerfreiheit als Konglomerat mehrerer Grundrechtsgarantien 3. Der negative Aussagegehalt der Cassis-Grundfreiheitendogmatik 4. Die freiheitswahrende Funktion der Wettbewerbsregeln 5. Das Unternehmerleitbild des umsichtigen Wirtschaftsteilnehmers 6. Keine Gleichsetzung von Leitbild und Kaufmannsprofi l 7. Leitbildkonkretisierung und Unternehmensbegriff a) Der Umweg der Unternehmensausrichtung b) Die indirekten Leitbildaussagen des Unternehmensbegriffs c) Der Unternehmer als berufs- und gemeinschaftsrechtlich induzierter Leitbegriff 8. Lokalisierung der Normvorgaben für das Unternehmerleitbild § 22 Privatrechtliche Leitbilder als legislative Differenzierungsgebote 5. Kapitel Typisierungskonvergenz des Handels-/Verbraucherrechts § 23 Leitbildkongruenz des Verbrauchervertragsrechts A. (Leit-) Typusabbildung durch die Verbraucherrichtlinien I. Das Verhältnis zwischen b2c-Begegnungen und Leitbilderwägungen 1. Wirtschaftliche Schwäche des Verbrauchers als Leitbilderwägung? 2. Die Verneinung einer rollensoziologischen Verbraucherposition 3. Marktstruktur und moderne Informationstheorie II. Die objektive Situationseingrenzung als entscheidendes Leitbildventil III. Schutzerforderlichkeit und situationsangemessener Leitbildausgleich 1. Verhältnismäßigkeit der haustürspezifi schen Ausgleichsmaßnahmen 2. Die verbraucherrechtliche Leitbildtreue der Fernabsatzrichtlinie a) Die Verhältnismäßigkeit der vor- und nachvertraglichen Aufklärungspfl ichten b) Das Widerrufsrecht der Fernabsatzrichtlinie 3. Die Verbraucherleitbildkongruenz der Verbraucherkreditrichtlinie 4. Die gegenständliche Leitbildkonvergenz der Klauselkontrolle a) Das Transparenz- und Informationsdefi zit bei »standard forms« b) Einseitige Vertragsgestaltungsmacht bei »adhesion terms« 5. Die defi zitäre Leitbildkonvergenz der Timesharingrichtlinie a) Verarbeitungskapazitäten und Umfang der Informationspfl ichten b) Leitbildkonvergenz des timesharingbezogenen Widerrufsrechts 6. Die fehlende Leitbildkongruenz der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie a) Das Fehlen eines objektiven Schutzauslösers beim Verbrauchsgüterkauf b) Fehlende Schutzsituation und Missachtung des Wettbewerbsvorrangs IV. Leitbildkonvergenz der subjektiven Geltungsbereichseingrenzung (b2c) 1. Persönliche Geltungsbereichsbegrenzung der Haustürgeschäfterichtlinie 2. Die Beschränkung auf b2c-Situationen bei Fernabsatzgeschäften 3. Die persönliche Leitbildtreue der Verbraucherkreditrichtlinie 4. Die AGB-kontrollrechtliche Geltungsbereichseinschränkung 5. Die Bereichsbegrenzung der Timesharingrichtlinie auf b2c-Situationen V. Ius cogens und Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung 1. Kompetenzüberschreitung durch die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 2. Kompetenzwahrung und zwingende Ausgestaltung bei Haustürgeschäften 3. Die zwingende Ausgestaltung durch die Fernabsatzrichtlinie 4. Das kollisionsrechtliche Umsetzungsdefi zit bei Verbraucherkrediten 5. Binnenmarktkonvergenz der (Klausel-) Missbrauchskontrolle 6. Die kollisionsrechtlich leitbilddefi zitäre Ausgestaltung des Timesharing B. Fehlende Rechtfertigung und Anpassungsbedarf I. Sachliche Rechtfertigung der Leitbilddiskrepanzen? 1. Leitbildheterogenität und unterschiedlicher Systemzusammenhang 2. Der Unternehmer als alleiniger Normadressat? 3. Die Beeinfl ussung des Verbraucherleitbilds durch situative Elemente II. Gegenständliche Leitbildüberschreitung und Anpassungsbedarf § 24 Die Begriffsspaltung des deutschen Kaufmannstypus A. Die Grundpfeiler der subjektiven Abgrenzung des Kaufmannsbegriffs I. Der materielle Typus des Kaufmanns kraft Gewerbebetriebs II. Fehlende Leitbildkonvergenz der Registerpfl icht bei Einzelunternehmern III. Formkaufl eute (§ 6 HGB) und Handelsgesellschaften 1. (Form-) Kaufmannseigenschaft juristischer Personen 2. Die marginale personengesellschaftsrechtliche Leitbilddivergenz B. Defi zitäre Umsetzung bei Freiberufl ern und Kleingewerbetreibenden I. Die Sonderbehandlung von Berufsträgern mit freiberufl icher Tätigkeit 1. Die fehlende Rechtfertigung für die Ausklammerung 2. Standesrechtliche Organisation und vertragsorientierter Marktauftritt 3. Bedeutungsgehalt des § 5 HGB – eine Argumentationsgrundlage? 4. Verbraucher- und gesellschaftsrechtliche Vergleichsbetrachtung II. Fehlende Kaufmannseigenschaft unselbstständig berufstätiger Personen III. Kleingewerbetreibende – Eintragungsoption mit konstitutiver Wirkung 1. Sachgrund für die Sonderbehandlung von Kleingewerbetreibenden? a) Schutzbedürftigkeit wegen defi zitärer Geschäftserfahrenheit? b) § 2 HGB und verbraucherrechtlicher Unternehmerbegriff 2. Schutzbedarf des Klein- gegenüber dem Großunternehmer? a) Regelungsgehalt und mangelnde Verallgemeinerungsfähigkeit von § 354a HGB b) Die EG-rechtliche Förderung von kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) 3. Eintragungsunabhängige Anwendung der §§ 343 ff. HGB 4. Letztverkäuferregress – Gebot zur dispositiven Ausgestaltung? C. Einseitige Handelsgeschäfte – neuralgischer Punkt der Abgrenzung I. Rechtspolitische Bedenken und verfassungsrechtliche Fragestellung II. Einseitige Handelsgeschäfte zu Lasten des Nichtunternehmers 1. Die Zinsverbotslockerung in Kontokorrentverhältnissen 2. Akzessorietätslockerung für Sicherheiten bei Kontokorrenten 3. Pfändung des Zustellungssaldos beim Kontokorrent 4. Einseitige Handelsgeschäfte beim Handelskauf III. Resümierende Auswertung der einseitigen Handelsgeschäfte D. Erzeugung von Leitbildtreue: Auslegungs- oder Gesetzeskorrektur? I. Möglichkeit und Zulässigkeit von Analogiebildungen 1. Canaris: Analogiebildung im Einzelfall 2. Die Generalisierung der HGB-Sondernormen bei Neuner 3. K. Schmidts Plädoyer für eine gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung a) Ausgangsbetrachtung und Rechtsfortbildungsansatz b) Die methodologischen Hürden der gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung II. Keine teleologische Reduktion: Appell an den Gesetzgeber § 25 Zwischenresultat und vorläufi ge Auswertung 6. Kapitel Grundfreiheiten und Marktliberalisierung § 26 Unternehmerleitbild und Freiheitsschutz der Grundfreiheiten A. Leitbilderwägungen und institutionelle Marktfreiheit B. Die grundfreiheitliche Stellung des Handelsvertragsrechts C. Grundfreiheiten und Verbrauchervertragsrecht § 27 Der Rechtsfortbildungsstand der Grundfreiheiten A. Gemeinsamer Rechtsfortbildungsstand der Grundfreiheiten I. Stufenbau und Grundfreiheitenbindung 1. Grundfreiheiten, Richtlinien und nationales Verbrauchervertragsrecht 2. Bindung der Gemeinschaftsorgane an die Grundfreiheiten 3. Die Verbotsdichte der Gemeinschaftsbindung II. Inländergleichbehandlung und Beschränkungsverbot B. Rechtsfortbildungsbesonderheiten der einzelnen Grundfreiheiten I. Freier Warenverkehr: Produktregelungen und Verkaufsmodalitäten II. Die Dienstleistungsfreiheit als allgemeines Beschränkungsverbot III. Freizügigkeit/Niederlassungsfreiheit – allgemeine Beschränkungsverbote § 28 Binnenmarktkonvergenz des Privatrechts A. Grundfreiheitliche Würdigung der Dreiteilung an sich I. Rechtsordnungsunterschiede und Maßgeblichkeit der Erlassebene II. Würdigung der vertragsrechtlichen Rechtsordnungsunterschiede B. Die Prüfung privatrechtlicher Normen an den Grundfreiheiten I. Die Beurteilung der mittelbaren Behinderungseignung in der Literatur II. Anhaltspunkte zur Behinderungseignung in der EuGH-Rechtsprechung III. Die ausschließliche Grundfreiheitenrelevanz zwingenden Rechts C. Verkaufs- und Produktmodalitäten im Vertragsrecht I. Vertragsexistenz und Modalitäten der Vertragsdurchführung II. Die Konkretisierung vertriebsbezogener Maßnahmen durch den EuGH § 29 Verbrauchervertragsrecht und Grundfreiheiten A. Die Beurteilung der verbraucherrechtlichen Kollisionsnormen I. Meinungen zum kollisionsrechtlichen Regelungsgehalt der Grundfreiheiten II. Auswertung des kollisionsrechtlichen Regelungsgehalts III. Die Art. 27 Abs. 3, Art. 29 und 29a EGBGB vor den Grundfreiheiten 1. Art. 27 Abs. 3 EGBGB bei Sachverhaltsverbindung mit einem Staat 2. Die verbraucherrechtliche Sonderverweisung des Art. 29 EGBGB 3. Die EG-bezogene Rückverweisung des Art. 29a EGBGB B. Die Beurteilung des zwingenden Sachvertragsrechts I. Die grundfreiheitliche Beurteilung von Informationspfl ichten 1. Die generelle Beurteilung von Aufklärungspfl ichten 2. Interdependenz zwischen Sprachregime und Beeinträchtigungswirkung a) Das Sprachregime der harmonisierten Informationspfl ichten b) Das Zusammentreffen von Sprachumsetzungs und Informationspfl ichten c) Die Grundfreiheitenwidrigkeit der timesharingbezogenen Informationspflichten II. Verlängerung der Überlegungsfrist durch Widerrufsrechte III. Grundfreiheiten und verbraucherrechtliche Inhaltskontrolle 1. Die AGB-Missbrauchskontrolle – eine produktbezogene Regelung? 2. Der produktregelnde Charakter der Sachmängelregelungen C. Zusammenfassung und Auswertung § 30 Die gruppenspezifi sche Sonderbehandlung im Handelsrecht A. Die Problematik um die Anknüpfung handelsrechtlicher Normen I. Die Anknüpfung der Kaufmannseigenschaft im europäischen Vergleich II. Die deutsche Literatur zur Anknüpfung des Kaufmannsbegriffs 1. Anknüpfung an den Ort der gewerblichen Niederlassung 2. Van Venrooys Anknüpfung an dem Sinngehalt der Sachnorm 3. Präferenzbestrebungen zum Wirkungsstatut (lex causae) 4. Interessenlage der Vertragsparteien bezüglich der Anknüpfungsfrage III. Kollisionsrechtliche Lösungsmöglichkeiten anderer Rechtsordnungen 1. Das französische Handelsrecht – Vergleichbarkeit zu Deutschland 2. Das österreichische Handelsrecht: Genereller Unternehmerbezug 3. Italien – ehemals kaufmannsbezogene Anknüpfung 4. Englisches common law – kein besonderes Handelsrecht IV. Kollisionsrechtliche Lösungsmöglichkeiten anderer Rechtsordnungen B. Sondervorschriften zur Vertragsstrafe und zur Formfreiheit I. Die HGB-Liberalisierung bei Vertragsstrafeversprechen (§ 348 HGB) II. Die HGB-spezifische Erweiterung von Erwerb und Abtretbarkeit III. »(Kaufmann-) Erleichterung« von BGB-Formvorschriften (§ 350 HGB) 1. Die Grundfreiheitenrelevanz der bürgschaftsrechtlichen Formvorschrift a) Die Ermittlung des Bürgschafts- und Formstatuts b) Die »faktische« Unabdingbarkeit der Formbefreiung 2. »Exempel 1«: Bürgschaft eines EU-ausländischen Architekten a) Der Produktcharakter der Bürgschaftsform b) Die Reichweite der Formbefreiung in den einzelnen Mitgliedstaaten c) Anknüpfung nach dem Ort der gewerblichen Niederlassung d) Anknüpfung nach dem Sinngehalt der Sachnorm bzw. nach der lex causae 3. »Exempel 2«: Bürgschaft eines deutschen Architekten 4. »Exempel 1 und 2«: Rechtfertigungsmöglichkeit nach Cassis C. Fehlende Folgerichtigkeit der Kaufmannseigenschaft § 31 Zusammenfassung und Résumé der Grundfreiheitenprüfung Abschließendes Kapitel Zusammenfassung und Thesenbildung § 32 Die Ausgangsproblematik der Vertragsrechtsdivergenz § 33 Die Geschichtsrelevanz der (sonder-) privatrechtlichen Dreiteilung § 34 Der Bedeutungsgehalt des Begriffs »Sonderprivatrecht« § 35 Die Sonderprivatrechte im Lichte der Systemvorgaben § 36 Begriffsimmanenz des Gleichheits und Freiheitsausgleichs? § 37 Drittwirkungsgehalt und Schutzpflichtenlehre § 38 Prinzipienbildung durch Leitbilderwägungen § 39 Typisierungskonvergenz des Handels und Verbraucherrechts § 40 »Privatrechtliche Marktliberalisierung« und Grundfreiheitenkonvergenz § 41 Resümierende Thesen zur Vertragsrechtsdivergenz Literatur Register