Handlungshoheit: Die normative Struktur der bestehenden Dogmatik und ihrer Materialisierung im deutschen und europäischen Schuldvertragsrecht. Habilitationsschrift

Die neuere Entwicklung des Vertragsrechts wird teils unter Schlagworten wie "Materialisierung" oder "Wiederkehr der Vertragsgerechtigkeit" zusammengefasst. Es besteht aber auch ein Konsens darüber, dass Selbstbestimmung und Vertragsbindung nach wie vor Kernelemente des Vertragsrechts sind. Bernhard Jakl entwickelt einen handlungsorientierten Ansatz und zeigt, dass sich diese spannungsgeladene Entwicklung nicht in einem Mechanismus aus der Beständigkeit der Vertragsfreiheit einerseits und zunehmenden Durchbrechungen andererseits erschöpft. Der konsequent handlungsorientierte Ansatz erlaubt es, gegenwärtige Spannungen des Vertragsrechts zu erklären, normative Grundlagen eines auf Selbstbestimmung zielenden Vertragsrechts herauszuarbeiten und ihre Bedeutung für Transformationen des Vertragsrechts zu analysieren. Cover Titel Vorwort Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis Einführung Teil 1. „Materialisierungs“-Diagnose und dogmatische Analysen A. Die Diagnose einer inhaltlichen Aufladung B. Selbstbestimmung und Vertragsbindung als Kernelemente des Schuldvertragsrechts I. Selbstbestimmung II. Vertragsbindung III. Interessengeleitete Wertungsjurisprudenz als systembildende Alternative? C. Die verfassungsrechtlichen Einwirkungen auf das Schuldvertragsrecht I. Grundrechte und der Inhalt des Vertrags II. Grundrechtsbindung und Vertragsrecht 1. Grundlagen a. Mittelbare Drittwirkung b. Die Grundrechtsbindung des Privatrechtsgesetzgebers und der Gerichte 2. Die inhaltlichen Kriterien der verfassungsgerichtlichen Kontrolle von Vertragsinhalten a. Vertragsfreiheit als Ausdruck der Selbstbestimmung b. Bedingungen der Selbstbestimmung aus Sicht des Bundesverfassungsgerichts c. Die Fälle zu den Bedingungen der Selbstbestimmung bei § 138 Abs. 1 BGB 3. Zur Kritik der verfassungsrechtlichen Bedingungen der Selbstbestimmung a. Das Bundesverfassungsgericht als Superrevisionsinstanz b. Die Durchbrechung rechtsdogmatischer Interpretationssystematik III. Grund und Grenze der verfassungsrechtlichen Bedingungen der Selbstbestimmung 1. Die historische Dimension der Grundrechte 2. Der Anwendungsbereich: die Vertragsfreiheit 3. Das tieferliegende theoretische Begründungs- und Interpretationsproblem der verfassungsrechtlichen Kriterien D. Der Theoriebedarf des Fortschreitens der „Materialisierung“ I. Der Theoriebedarf durch Systematisierungsprobleme schuldvertraglicher Normen des BGB II. Der Theoriebedarf durch verfassungsrechtliche Vorgaben III. Der Theoriebedarf durch europäisches Verbraucherrecht IV. Fazit Teil 2. Theorien des Vertrags als normative Konzeptionen freier Handlung A. Theorien des Schuldvertragsrechts und das Schuldvertragsrecht oder: Die Offenheit von Tradition und Rechtspositivismus I. Der Bruch zwischen juristischer und grundlagenorientierter Normenbegründung 1. Tradition und geltendes Recht: Die Gefahr des Gesetzgebers a. Die „unauflösliche Gemeinschaft“ von Vergangenheit und Gegenwart b. Die Ablehnung des BGB als Grundlage der Ablehnung europäischer Kodifikationsprojekte c. Altes Recht als gutes Recht? 2. Rechtsgeschichte und Rechtsphilosophie II. Zwecke und Argumentationsstrukturen des geltenden Rechts 1. Die Beschränkung der Gültigkeit 2. Die Folgen für den rechtswissenschaftlichen Diskurs a. Merkmale eines positiv-rechtlichen Normensystems b. Theoriebildung als rechtstechnische Strukturdiskussion 3. Der Theoriebedarf und das Theorieangebot III. Die Aufgabe der Strukturierung des Theorieangebots B. Vertrag als Versprechen und seine Machtbasis I. Vertrag als Versprechen und das Problem moralischer Verpflichtung 1. Vertrag und Versprechen 2. Vertrag als rechtliches Versprechen 3. Vertrag als Übertragung von Rechten 4. „Versprechen“ als Quelle von individuellen Rechten und seine Grenzen II. Die antinomische Struktur aller Wertungen und des Schuldvertragsrechts 1. Die Pole des Individualismus und Kollektivismus 2. Das Pendeln zwischen Gegenpolen als Ausdruck von Machtverhältnissen 3. Doppelte Grenzen der Kritik C. Ökonomische Theorie des Rechts und das Vertragsrecht I. Effizienz als vorrangiger Zweck II. Die utilitaristischen Hintergrundannahmen 1. Das Nützlichkeitsprinzip 2. Die normativen und empirischen Probleme des Nützlichkeitsprinzips III. Die normativen Probleme des Utilitarismus als normative Probleme der ökonomischen Analyse des Rechts 1. Intersubjektive Nutzenvergleiche 2. Schlechterstellung als Problem 3. Subjektive Rechte, Kosten und die Einschränkung des Anwendungsbereichs der ökonomischen Analyse des Rechts IV. Die empirischen Probleme der ökonomischen Analyse des Rechts 1. Der „homo oeconomicus“ 2. Die empirischen Beschränkungen menschlicher Rationalität 3. Rechtliche Normen als Standardeinstellungen V. Der offene Nutzenbegriff und subjektive Rechte als Grenzen der Anwendbarkeit D. Gerechtigkeit als Rechtswert und das Vertragsrecht I. Gerechtigkeit und Privatrecht 1. Der Vorrang der iustitia commutativa 2. Der Vorrang der iustitia distributiva II. Die Hintergrundannahme: Handeln als Streben 1. Handeln als tugendhaftes Handeln 2. Richtigkeit der juristischen Entscheidung als richtige Zweckerreichung a. Tauschgerechtigkeit (aa) Der Gegenwartsbezug der „corrective justice“ (bb) Das „Wesen“ des Schuldrechts des BGB b. Verteilungsgerechtigkeit III. Metaphysische und praktische Probleme der neoaristotelischen Gerechtigkeitsdebatte 1. Die Metaphysik der „Mitte“ 2. Ziele ohne Zwecksetzung 3. Die Härte und Unangemessenheit der aristotelischen Orientierung für das Schuldvertragsrecht a. Ausgleich und Vertragsrecht b. Verteilung und Vertragsrecht (aa) Das soziale Mietrecht als Muster des Vertragsrechts (bb) „Verbraucherschutzrecht“ als Muster der Rechtssicherheit c. Autorität und Tradition als Alternativen? IV. Der doppelte Widerspruch E. Die soziologische Einbettung des Vertrags I. Recht als Steuerungsinstrument II. Handlung als soziologischer Grundbegriff und seine Transformation zum System 1. System und Kommunikation 2. Die Vielfalt der sozialen Systeme III. Die Beobachtung und Beschreibung des Rechts 1. Evolution des Rechts 2. Europäisierung der Demokratie 3. Der Inhalt des Vertragsrechts IV. Die normative Wendung des systemtheoretischen Ansatzes 1. Die Verfassung der Gesellschaft als Verfassung des Rechts 2. Vertragsrecht jenseits der Willensbildung Einzelner V. „Beobachtung“ und „Vergesellschaftung“ des Rechts jenseits individueller Handlungen und Entscheidungen 1. Zur Beobachtung 2. Zur normativen Wendung F. Diskurstheoretische Normenbegründung und vertragliche Bindung I. Die politische Dimension des Rechts: Das Diskursprinzip als normative Vorgabe II. Kommunikative Vernunft als Hintergrundannahme: Selbstgesetzgebung und Diskursprinzip III. Das Diskursprinzip und seine praktische Wirksamkeit 1. Der Vorrang der intersubjektiven Normenbegründung 2. Die Stärke des Verfassungsrechts 3. Die Schwäche des Vertragsrechts IV. Die diskurstheoretische Kritik an der Rechtsform und ihre Probleme mit der vertraglichen Bindung 1. Privatrecht als „Privilegium“? 2. Eine Revision des Diskursprinzips durch subjektive Rechte? G. Die Aufklärung des Vernunftrechts der Aufklärung: individuelle und interaktive Handlungshoheit I. Die Leitfrage des Rechts: Wie kann individuelle Selbstbestimmung kollektiv organisiert werden? 1. Selbstbestimmung als Regelsetzung bei Kant 2. Selbstbestimmung durch Sozialität bei Fichte 3. Selbstbestimmung als Struktur 4. Interaktive Regelsetzung als Rechtsfrage II. „Ent-Substantialisierung“ der Frühen Neuzeit und „Selbstpositionierung“ durch aufgeklärte Regelsetzung als Hintergrundannahmen 1. „Ent-Substantialisierung“ der Frühen Neuzeit als Ausgangspunkt 2. „Selbstpositionierung“ durch aufgeklärte Regelsetzung 3. Aufklärung über die Bedingungen von aufgeklärter Regelsetzung 4. Unterschiedliche Wege zur Willensfreiheit relativ zur Erkenntnisphilosophie a. Kant und die Bestimmung der Erkenntnisgrenzen b. Fichte und die Duplizität von Denken und Wollen c. Hegel und das Absolute (Wissen) d. Handlungsmöglichkeit als minimale Voraussetzung III. Interaktive und individuelle Handlungshoheit als normativer Kern des Rechts der Moderne 1. Interaktive Handlungshoheit als rechtliches Strukturmerkmal a. Die Vereinbarkeit von Freiheitssphären b. Die Entdeckung des Anderen bei Fichte c. Das „Dasein des freien Willens“ als Recht bei Hegel und sein Verhältnis zu den Rechtsideen Kants und Fichtes d. Die geteilte normative Struktur der interaktiven Handlungshoheit 2. Individuelle Handlungshoheit und ihr Schutz als conditio sine qua non des modernen Rechts a. Das angeborene Freiheitsrecht bei Kant b. Das „absolute Recht der Person“ bei Fichte c. Das Recht auf Persönlichkeit bei Hegel d. Die geteilte normative Grundlage der individuellen Handlungshoheit IV. Die Entwicklung der Handlungshoheit in einer positiven Rechtsordnung 1. Die Anwendungsvorschläge der philosophischen Rechtsphilosophie a. Grundlegung und Anwendung bei Kant b. „Verwirklichung“ bei Fichte c. „Durchdringung“ bei Hegel 2. Die Bezugnahme auf eine existierende positive Rechtsordnung a. Evolution statt Revolution bei Kant b. Das zukünftige positive Recht bei Fichte c. Die inhaltliche Entwicklung einer positiven Rechtsordnung bei Hegel 3. Aufgeklärter Rechtspositivismus als Zielpunkt philosophischer Rechtsphilosophie V. Interaktive und individuelle Handlungshoheit als Meta-Regeln rechtlicher Ordnungsbildung 1. Normative Grundlagen als „Meta-Regeln“ 2. Minimale Gehalte der Rechtsstaatlichkeit 3. Normative Grundlagen zwischen Vorgaben und historischer Erfahrung a. Normative Grundlagen statt normativer Vorgaben b. Historische Bezüge statt genetischer Begründung H. Handlungshoheit und zwei Zielrichtungen vertraglicher Vernunft I. Rechtsphilosophie als Grundlage des positiven Rechts und positives Recht als Grundlage der Rechtsphilosophie II. Die rechtshistorische Wirksamkeit 1. Direkte Bezüge 2. Indirekte Bezüge und ihre Folgen für die Privatrechtsphilosophie III. Die normative Angemessenheit eines Theorieangebots für das Vertragsrecht 1. Vertrag als Zentrum rechtlicher Normenbegründung 2. Relative Angemessenheit unterschiedlicher Theorieangebote für das Schuldvertragsrecht a. Zum Vertrag als Versprechen b. Zu Vorgaben der Effizienz c. Zur Gerechtigkeit d. Zur gesellschaftlichen Einbettung e. Zur diskurstheoretischen Normenbegründung f. Zur Handlungshoheit IV. Vertragliche Vernunft als Begrenzung und Beförderung der Handlungshoheit 1. Begrenzung 2. Beförderung Teil 3. „Materialisierung“ als Stärkung der Vertragsfreiheit A. Freiheit und Form: Die guten Sitten des § 138 BGB I. Die privatrechtsphilosophischen Grundlagen und die Normzwecke des § 138 BGB 1. Normzwecke 2. Die Verbindung von Freiheit und Form 3. Handlungsbegrenzung und Funktionsfähigkeit der Vertragsfreiheit II. Zur Geschichte der guten Sitten 1. Die „guten Sitten“ als Alternative zur öffentlichen Ordnung 2. Die politische Öffnung der „guten Sitten“ 3. Die offene Frage nach der rechtlichen Bedeutung der „guten Sitten“ III. Die guten Sitten als Rechtsbegriff I: Das Verhältnis der Vertragspartner 1. Das auffällige Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung 2. Der Marktwert als objektiver Wert 3. Die sittenwidrige Abweichung 4. Die subjektive Voraussetzung a. Die Erkennbarkeit der Sittenwidrigkeit b. Die Vermutung des subjektiven Elements c. Die Widerlegung der Vermutung d. Die mehrfachen Brüche mit der laesio enormis e. Beispiele für rechtsgeschäftsspezifische Anpassungen der Sittenwidrigkeitskriterien (aa) Die Anpassungen der Sittenwidrigkeitskriterien für den Kaufvertrag (bb) Grundstückskaufvertrag (cc) Internetkaufvertrag (dd) Die Anpassungen im Hinblick auf den Darlehensvertrag (ee) Die Anpassungen im Hinblick auf den Arbeitsvertrag (ff) Die Anpassungen im Hinblick auf den Mietvertrag (1) Mietverträge über Wohnraum (2) Gewerbliche Mietverträge über Räume (3) Mietwagen nach Unfallersatztarif (gg) Die Anpassungen im Hinblick auf den Behandlungsvertrag (hh) Die Anpassungen im Hinblick auf Terminoptionsgeschäfte 5. Die Überforderung a. Die objektive Seite b. Die subjektive Seite (aa) Die Vermutung der verwerflichen Gesinnung (bb) Die Widerlegung der Vermutung der verwerflichen Gesinnung c. Überforderung als Verhinderung eines Ausschlusses von rechtsgeschäftlicher Entscheidungsfreiheit 6. Der Schutz der Entscheidungsfreiheit a. Verfügungsverbote und der objektive Schutz der Entscheidungsfreiheit b. Langfristige Vertragsbindung und das Zusammenspiel des subjektiven und des objektiven Elements (aa) Miet- und Pachtverträge (bb) Gesellschaftsverträge (1) Eingriffs- und Kontrollbefugnisse des Gläubigers (2) Wettbewerbsverbot (cc) Die Bedeutung des subjektiven Elements: Spielverträge und Übersicherung (1) Spielverträge (2) Übersicherung (dd) Schutz der Entscheidungsfreiheit und individuelle Handlungshoheit 7. Das auffällige Missverhältnis als Instrument des Erhalts der individuellen Handlungshoheit IV. Die guten Sitten als Rechtsbegriff II: Schädigung der Allgemeinheit oder Dritter 1. Ehe, Familie, Sexualsphäre a. Die Anbahnung der Ehe und Brautgeldabreden b. Grenzen ehevertraglicher Vereinbarungen c. Die Sexualsphäre als Gegenstand der guten Sitten (aa) Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit dem ProstG (bb) Rechtsgeschäfte außerhalb des ProstG d. Zur Doppelfunktion verfassungsrechtlicher Vorgaben 2. Die abnehmende Bedeutung der Kommerzialisierung a. Patientenvermittlungsverträge b. Empfängnisverhütungsvertrag c. Künstliche Befruchtung und Leihmutterschaft d. Organhandel e. Sterbehilfe und Suizidassistenz f. Provisionszusagen und Titelhandel g. Nichterstattung einer Strafanzeige h. Fazit 3. Standesrecht und die Rechtsordnung a. Verfassungsrechtliche Vorgaben b. Sittenverstoß ohne Standesrecht c. Fazit 4. Die Inhaltskontrolle von Testamenten a. Verfassungsrechtliche Vorgaben (aa) Die Ebenbürtigkeitsklausel und ihre Beurteilung durch Bundesgerichtshof und Bundesverfassungsgericht (bb) Rechts- und Begriffsverwirrungen zwischen Bundesverfassungsgericht und Bundesgerichtshof? (cc) Die Ausnahme: Kollektive Handlungshoheit als Entscheidungskriterium b. Verwirklichung zivilrechtlich anstößiger oder verwerflicher Zwecke des Erblassers (aa) Geliebtentestament (bb) Gefühlsschutz als Mittelweg? (cc) Behinderten- und Bedürftigentestamente zulasten der Sozialhilfe (dd) Fehlende normative Vorgaben 5. Rechtsgeschäftsspezifische Grundwertungen als Maßstab der guten Sitten a. Verfassungsrechtliche Vorgaben als Handlungsbeförderung b. Verfassungsrechtliche Vorgaben als Handlungsbeschränkung V. Die normative Systematisierung der guten Sitten durch individuelle und interaktive Handlungshoheit 1. Einfachgesetzliche Vorgaben und Richterrecht a. Einfachgesetzliche Bezüge b. Richterrecht (aa) Die Bedeutung der Rechtsprechung für die Interpretation (bb) Die Vermutung seiner Richtigkeit? (cc) Gerichte als Begründer der Sittennormen? c. Allgemeine Rechtsüberzeugungen 2. Die Ordnung nach dem „beweglichen System“ a. Das Konzept des beweglichen Systems b. Die postmoderne Rezeption c. Die Abwendung des Bundesgerichtshofs vom beweglichen System 3. Typenbildung a. Inhalts- und Umstandssittenwidrigkeit b. Inhaltliche Entscheidungstypen c. Normative Probleme der Typenbildung 4. Die rechtsimmanente Interpretation der guten Sitten im Ausgang von der Handlungshoheit a. Wertvorstellungen b. Die Verrechtlichung individueller und kollektiver Autonomie c. Die Handlungshoheit im Verhältnis der Geschäftspartner d. Die Handlungshoheit und die Schädigung der Allgemeinheit oder Dritter VI. Die Bedeutung des subjektiven Elements für die Individualisierung des Sittenverstoßes 1. Die Kriterien der Rechtsprechung 2. Die Kritik des subjektiven Tatbestands 3. Die Leistungsfähigkeit des subjektiven Elements im Hinblick auf die individuelle Handlungshoheit VII. Die gesetzliche Konkretisierung der Sittenwidrigkeit durch § 138 II BGB als Ausbeutungsschutz 1. Auffälliges Missverhältnis 2. Subjektive Voraussetzungen a. Ausbeutung b. Zwangslage c. Unerfahrenheit d. Mangelndes Urteilsvermögen e. Erhebliche Willensschwäche 3. Fazit VIII. Der Beurteilungszeitpunkt und der Wandel der guten Sitten 1. Grundsatz: Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts 2. Ausnahme: Sittenwidrigkeit nach Vornahme des Rechtsgeschäfts? 3. Rückwirkende Sittenwidrigkeit und rückwirkender Wegfall der Sittenwidrigkeit 4. Weitere Differenzierungsmöglichkeiten 5. Letztwillige Verfügungen und Wandel der Sittenwidrigkeit 6. Fazit B. Der Vertragsinhalt, die Vertragsauslegung und die Vertragsbeendigung I. Der wirkliche Wille und das Verbot der Wortlautorientierung 1. Die Entwicklung des Verbots der Wortlautorientierung 2. Die rechtsvergleichende Perspektive: „From literalism to contextualism“ 3. Die Herausforderung der Kontextualisierung vertraglicher Begriffe II. Die Kontextualisierung des wirklichen Willens 1. Die individuellen Willensäußerungen 2. Die übereinstimmenden Willenserklärungen und der Verkehrsschutz a. Normative Kriterien b. Die (vollständige) Trennung zwischen dem subjektiven Sinn einer Erklärung und der rechtlichen Bedeutung einer Willensäußerung 3. Ein Verzicht auf den „wirklichen Willen“? III. Konflikte und ihre Auflösung im Sinne der Handlungshoheit 1. Die dogmatische Konzeption der weiteren Kontextualisierung a. Vertrauensschutz b. Interessenausgleich c. Probleme der dogmatischen Konzeption 2. Das Kontextualisierungsproblem im Spiegel der Theorieangebote a. Autonomie-Orientierung im Anschluss an das vertragliche Versprechen b. Die ökonomische Theorie des Rechts c. Gerechtigkeit durch Interessenausgleich d. Die soziologische Einbettung des Vertrags e. Die diskurstheoretische Perspektive 3. Die Kontextualisierung aus der Perspektive der interaktiven Handlungshoheit: Die Zwischenebene der Theoriewahl durch die Vertragsparteien a. Der Gleichlauf mit dem dogmatischen Ausgangspunkt b. Vertragsauslegung als Inhaltsbestimmung c. Vertragsauslegung als Ausdruck interaktiver Handlungshoheit durch Theoriewahl IV. Der hypothetische Parteiwille und die Vernunft des Vertrags 1. Die dogmatischen Erkenntnisse a. Zweck und Funktion b. Gesetzliche Vorgaben als Kriterien des hypothetischen Parteiwillens 2. Probleme im Umgang mit den dogmatischen Erkenntnissen a. Vorrang des gesetzlichen Rechts und Grenzen des privaten Regelungsplans? b. Auslegung oder Billigkeit? c. Richterliche Macht? d. Paradoxe Ergebnisse der Rechtsprechung 3. Zur Optimierung aus der Perspektive der Handlungshoheit V. Die Folgen für die Vertragsbeendigung 1. Der Vertragszweck bei der Bestimmung des „wichtigen Grundes“ im Sinne des § 314 BGB a. Die Risikobereiche aus dogmatischer Perspektive b. Der Optimierungsbedarf aus der Perspektive der Handlungshoheit 2. Die Zumutbarkeit im Sinne des § 313 Abs. 3 BGB a. Zumutbarkeit, Risikobereiche und Zirkel bei der Störung der Geschäftsgrundlage b. Der Optimierungsbedarf aus der Perspektive der Handlungshoheit C. Vertrag und Europäisches Privatrecht I. Die Vielfalt der Kompetenzen und Rechtsquellen 1. Die Kompetenzordnung 2. Die Vielfalt der Rechtsquellen 3. Der Begriff des Europäischen Privatrechts II. Europäisches Privatrecht der Gegenwart und die Systematik des BGB 1. Der „neue“ § 439 BGB und die Rechtsprechung von Bundesgerichtshof und Europäischem Gerichtshof zur Reichweite des Nacherfüllungsanspruchs bei Neulieferung a. Zur richtlinienkonformen Auslegung b. Die systematische Argumentation des Bundesgerichtshofs c. Die teleologische Argumentation des Europäischen Gerichtshofs d. Die nationalstaatliche Umsetzung e. Dogmatische Kritik an der teleologischen Argumentation des Europäischen Gerichtshofs 2. Die gesetzliche Neuregelung als Anpassung des BGB an das Unionsprivatrecht a. Die Neufassung des § 439 BGB b. Neue Auslegungsprobleme c. Die Systembrüche aus der Perspektive der Theorieangebote (aa) Ein neues Kaufrecht? (bb) Die Pflege der Systembrüche? III. Europäisches Vertragsrecht und seine Zukunft 1. Die Zukunft des Unionsprivatrechts als Instrument supranationaler Wohlfahrt 2. Der DCFR als „Tool-Box“ für zukünftige europäische Gesetzgebung a. Privatautonomie und Inhaltskontrolle b. Vertragsauslegung 3. Die Perspektive der Handlungshoheit Zusammenfassung und Ausblick Literaturverzeichnis Sach- und Personenregister