Gestaltung von Kapitalgesellschaften zwischen Freiheit und Zwang : Venture Capital in Deutschland und den USA

Thilo Kuntz untersucht, welche Schranken für die freie Gestaltung von Kapitalgesellschaften durch die Satzung und schuldrechtliche Nebenabreden gelten. Anlass ist die im internationalen Vergleich starke Einschränkung der Privatautonomie insbesondere im Aktienrecht ('Satzungsstrenge'), deren Rechtfertigung trotz ihrer Bedeutung für das System des Privatrechts und die Rechtspraxis bislang nicht umfassend untersucht wurde. Der Verfasser diskutiert die Gründe für die Errichtung von Gestaltungsschranken und vergleicht das deutsche Recht unter Einbeziehung ökonomischer Aspekte mit dem US-Recht. Als Anschauungsmaterial für den Rechtsvergleich und Testfall für die Gestaltungsfreiheit im deutschen Recht nutzt er Abreden über Wagniskapitalfinanzierungen ('Venture Capital'). Er entwickelt ein Erklärungsmodell, warum es keines umfassenden gesetzlichen Zwanges bedarf, um die durch die Satzungsstrenge angestrebte Standardisierung zu erreichen. Der Autor wurde für dieses Werk mit dem Dr. Herbert-Stolzenberg-Preis der Justus-Liebig-Universität Gießen (2014) und dem Hochschulpreis des Deutschen Aktieninstituts (2015) ausgezeichnet. Geboren 1977; Diplom-Rechtspfleger (FH); Jurastudium an der Universität Gießen, Stipendium der Friedrich-Ebert-Stiftung; Rechtsreferendariat am Landgericht Gießen; LL.M., University of Chicago Law School, Stipendium der ZEIT-Stiftung und der Studienstiftung des deutschen Volkes (Bucerius-Jura-Programm); Wissenschaftlicher Mitarbeiter und Akademischer Rat a.Z. an der Universität Gießen; 2010 Forschungsaufenthalt an der Stanford Law School; 2008 Promotion; 2014 Habilitation; Lehrstuhlvertretungen in Konstanz und Bremen; seit 2015 Universitätsprofessor an der Universität Bremen. Cover Vorwort Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Einleitung A. Untersuchungsanlass und Untersuchungsgegenstand § 1 Legitimation zwingender Regeln im Kapitalgesellschaftsrecht § 2 Gestaltung von Kapitalgesellschaften und Venture Capital I. Kapitalgesellschaften und deren Gestaltung 1. Kapitalgesellschaften 2. Private Gestaltung von Kapitalgesellschaften II. Venture Capital: Begriff und Finanzierungsablauf 1. Begriff 2. Finanzierungsablauf 3. Maßgebliche Dokumente 4. Venture Capital in den USA a) Unterschiede zwischen Finanzierungen in Seed und Start-up Phase b) Rundenbasierte Finanzierung; maßgebliche Dokumente § 3 Einordnung in den Forschungsstand I. Gestaltungsfreiheit im Kapitalgesellschaftsrecht II. Schuldrechtliche Nebenabreden III. Beteiligungsvereinbarungen § 4 Themenbegrenzung I. Gläubiger- und Arbeitnehmerschutz II. Stille Gesellschaft als Finanzierungsform III. Verhältnis von Kapitalverkehrsfreiheit und Satzungsstrenge B. Zur Begründung zwingenden Privatrechts § 1 Legitimation von Beschränkungen der Gestaltungsfreiheit § 2 Begriff, Wirkung und Funktion zwingenden Rechts als Problem § 3 Kein „Contractarian Approach“ C. Zur Methode der Arbeit § 1 Rechtsvergleichung I. Zur funktionalen Methode II. Gesellschaftsrecht von Delaware § 2 Ökonomische Analyse D. Gang der Untersuchung 1. Teil: Gestaltungsanlässe und ein Modell freier Gestaltung am Beispiel von Venture Capital-Vereinbarungen in den USA A. Gestaltungsanlässe: Regelungsprobleme der Venture Capital-Finanzierung § 1 Interessenlage und Regelungskonflikte I. Ausgangslage 1. Kapitalgeber und Gründer a) Informationsasymmetrien b) Fehlen von Sicherheiten und finanzieller Beiträge der Gründer c) Wahl der Finanzierungsform d) Interessenkonflikte bei der Unternehmensleitung 2. Verhältnis der Gesellschafter untereinander II. Wagniskapitalverträge als dynamische Verträge § 2 Einzelprobleme I. Zu geringe Anstrengung (Underinvestment) 1. Gründer als Agenten und Kapitalgeber als Prinzipale 2. Kapitalgeber als Agenten und Gründer als Prinzipale II. Selektionsprobleme III. Hold-up 1. Hold-up der Gründer durch die Kapitalgeber 2. Hold-up der Kapitalgeber durch die Gründer 3. Hold-up innerhalb der Gruppen a) Hold-up innerhalb der Gründergruppe b) Hold-up innerhalb der Investorengruppe IV. Window Dressing V. Benachteiligung früher Kapitalgeber (Trilateral Bargaining) 1. Verwässerung der Beteiligung früher Investoren (Dilution) 2. Aneignung schwierig bewertbarer Vermögenswerte (Asset Stripping) a) Asset Stripping der Gründer zu Lasten der Kapitalgeber b) Asset Stripping später Kapitalgeber zu Lasten früher Investoren c) Asset Stripping zu Lasten der Gründer VI. Aushöhlung der Ansprüche der Gründer VII. Nachträgliche Veränderung der Investitionsrisiken (Risk-shifting) VIII. Überinvestitionsproblem B. Ein Modell freier Gestaltung: Venture Capital-Vereinbarungen in den USA § 1 Unterschiedliche Anteilsklassen für Gründer und Investoren I. Common Shares versus Convertible Preferred Shares II. Steuerungswirkung aus Investorenperspektive III. Steuerungswirkung aus Gründerperspektive § 2 Erlösbeteiligung der Investoren durch Convertible Preferred Shares I. Grundlagen 1. Begriff und Gestaltungsgrundlage 2. Die Stellung der Vorzugseigner in der Gesellschaft a) Gesellschafterrechte im Verhältnis zu den Stammeignern b) Vertragsrechtliche Interpretation der Vorzugsrechte aa) Der Klauselwortlaut als Grundlage und Grenze der Auslegung bb) Der „implied covenant of good faith and fair dealing“ c) Konsequenzen für die Gestaltungspraxis II. Dividendenpräferenzen 1. Grundlagen 2. Gestaltungspraxis a) Grundsatz: Non-cumulative Dividends b) Cumulative, Cumulative „if earned“ und Cumulative Participating Dividends c) Verknüpfung von Cumulative Preferences mit anderen Rechten 3. Auswirkungen von Dividendenvorzügen a) Vergütungsfunktion b) Schutz vor privater Vorteilsnahme seitens der Gründer III. Liquidationspräferenzen 1. Grundsätze 2. Gestaltungspraxis 3. Auswirkungen von Liquidationspräferenzen a) Auswirkungen unbeschränkter Participating Liquidation Preferences b) Auswirkungen beschränkter Participating Liquidation Preferences c) Das Problem der Demotivation der Gründer IV. Conversion Rights und automatische Konversion 1. Option zur Anteilsumwandlung a) Grundlagen und Gestaltungspraxis b) Wirtschaftliche Funktion des Rechts zur Konversion aa) Konversionsrecht und Non-participating Preferred Shares bb) Konversionsrecht und Participating Preferred Shares cc) Folgerungen zur Bedeutung von Konversionsrechten 2. Automatische Konversion a) Grundlagen und Gestaltungspraxis b) Wirtschaftliche Funktionen automatischer Konversion aa) Vertikale Dimension: Gründer und Investoren (1) Grandstanding (2) Verhaltenssteuerung nach einem Börsengang bb) Horizontale Dimension: Abmilderung eines Hold-ups auf Investorenebene c) Fehlanreize von Klauseln zur automatischen Konversion V. Convertible Preferred Shares und abweichende Gestaltungen im Vergleich 1. Debt Financing und Preferred Stock Warrants in der Gestaltungspraxis 2. Rechtliche Nachteile alternativer Gestaltungsoptionen a) Vorzugsanteile versus Darlehensfinanzierung b) Vorzugsanteile versus Stammanteile 3. Funktionsäquivalenz der Kombination von Fremd- und Eigenkapitalbeteiligung a) Anreizwirkung residualer Gewinnbeteiligungsrechte b) Rangverteilung als Signal c) Überschussverteilung bei Liquidation und Dividendenvorrechte d) Verhinderung opportunistischen Gründerverhaltens e) Unterschiedliche Verteilung von Gewinnbezugsrechten f) Ergebnisse § 3 Einflusssicherung: Stimmrechte, Board Control und Covenants I. Stimmrechte, Board Control und Covenants im System der Wagniskapitalfinanzierung 1. Perspektive der Wagniskapitalgeber 2. Perspektive der Gründer 3. Einflusssicherung als Weg zur Dynamisierung des Beteiligungsverhältnisses II. Stimmrechte der Vorzugseigner 1. Einzelstimmrecht a) Grundlagen b) Ausgestaltung aa) Stimmrecht nach Maßgabe der Wandlungsrechte bb) Einteilung in verschiedene Klassen (Class Voting) 2. Stimmbindungsvereinbarungen III. Board Control 1. Grundlagen 2. Ausgestaltung a) Besetzung des Board of Directors aa) Grundformen der Sitzverteilung bb) Regelungsort cc) Machtverschiebung im Laufe der Zeit b) Voting Switch/Control Flip c) Grenzen der Ausübung von Board Control IV. Covenants § 4 Finanzierungskontrolle: Gestaffelte Finanzierung (Staging) I. Grundlagen 1. Grundformen gestaffelter Finanzierung 2. Auswirkungen gestaffelter Finanzierung II. Insbesondere: Ex ante vereinbarte Meilensteine 1. Grundformen 2. Verbindlichkeit von Meilensteinvereinbarungen § 5 Schutz vor Verwässerung und Abwertung: Antidilution Rights, Pay to Play, Pull Ups und Performance Deals, Bezugsrechte I. Grundlagen 1. Definition von „Verwässerung“ a) Verwässerung aufgrund des Hinzutretens eines neuen Investors aa) Verhältnis von Altinvestoren und Gründern bb) Verhältnis der Investoren untereinander b) Verwässerung durch sonstige Maßnahmen aa) Ausgabe von Stammanteilen und Anteilsteilung bb) Dividendenzahlungen 2. Einführende Typologie a) Preisbasierter Schutz I: Weighted Average und Full Ratchet-Klauseln b) Preisbasierter Schutz II: Structural Antidilution Protection c) Pay to Play und Pull Up Provisions d) Performance Deals II. Preisbasierter Verwässerungsschutz 1. Full Ratchet-Klauseln a) Inhalt und Funktionsweise b) Auswirkungen auf die Gründer c) Auswirkungen auf das Verhältnis der Investoren untereinander aa) Abschreckende Wirkung und „Todesspirale“ bb) Probleme bei syndizierten Beteiligungsstrukturen d) Umgang mit und praktischer Sinn von Full Ratchet- Klauseln 2. Weighted Average-Klauseln 3. Structural Antidilution Protection III. Pay to Play und Pull Up Provisions 1. Pay to Play 2. Pull Up Provisions 3. Schutz der Altinvestoren vor Trilateral Bargaining IV. Performance Deals V. Bezugsrechte 1. Grundlagen 2. Ausgestaltung 3. Auswirkungen in der Praxis und Funktion § 6 Bindung der Gründer: Nachvertragliche Wettbewerbsschranken, Share Transfer Restrictions, Tag Along/Drag Along und IPO Lock-up I. Nachvertragliche Wettbewerbsschranken: Noncompetition Agreements und Informationsweitergabeverbote 1. Noncompetition Agreements 2. Informationsweitergabeverbote und die Doctrine of Inevitable Disclosure II. Share Transfer Restrictions 1. Grundlagen 2. Vesting 3. Vorerwerbsrechte und Andienungspflichten (Rights of First Refusal und Reverse Vesting) a) Grundlagen b) Ausgestaltung c) Auswirkungen und praktischer Sinn aa) Auswirkungen bb) Praktischer Sinn (1) Eintrittskontrolle (2) Austrittskontrolle III. Mitnahmeklauseln (Drag Along Rights) IV. Mitveräußerungsrechte (Tag Along Rights/Rights of Co-sale) V. IPO-Lock-up/Market Stand-off § 7 Börseneinführungsrechte (Registration Rights) I. Grundlagen II. Ausgestaltung 1. Anspruch auf Börseneinführung (Demand Registration Rights) a) Grundlagen b) Bedeutung von Demand Registration Rights in der Praxis 2. Huckepackrechte (Piggyback Rights) 3. S-3 Rights § 8 Rückübertragungsrechte (Redemption Rights) I. Grundlagen II. Ausgestaltung und Bedeutung in der Praxis 1. Rückübertragungsrechte der Investoren a) Ausgestaltung b) Bedeutung in der Praxis 2. Rückübertragungsrechte der Gesellschaft § 9 Repurchase Rights und Buy-Sell Agreements I. Inhalt und Ausgestaltung II. Durchsetzung des Rückerwerbs von Vergütungsbestandteilen („equity recapture“) 1. Dienstvertragsrechtliche Aspekte 2. Gesellschaftsrechtliche Aspekte a) Rechtslage in Delaware b) Andere Rechtsordnungen 3. Fazit § 10 Steuerrechtliche Rahmenbedingungen I. Gestaltungsfaktoren im Rahmen von Vergütungsvereinbarungen II. Besteuerung von als Vergütung gewährten Stammanteilen III. Besteuerung von als Vergütung gewährten Stock Options 1. Incentive Stock Options 2. Nonstatutory/Unqualified Stock Options 3. Employee Stock Purchase Plans IV. Phantom Stock Plans und Stock Appreciation Rights V. Nochmals: Zur Bedeutung von Convertible Preferred Shares § 11 Die Bereitstellung eines Stock Option Pools für Employee Stock Options I. Grundlagen II. Auswirkungen des Stock Option Pools auf die Beteiligung der Gründer § 12 Probleme des Down Round Financing I. Ausgangslage II. Fallstudie: Kalashian v. Advent VI Limited Partnership („Alantec“) III. Treuepflichten als Steuerungsinstrument 1. Grundlagen a) Treuepflichten der Investoren als Anteilseigner b) Treuepflichten der Directors aa) Business Judgment Rule und Entire Fairness Test (1) Interessenkonflikt der Vertreter der Investoren (2) Fair Dealing und Fair Price (3) Erfolgsaussichten bb) Verwässerung als faktischer Ausschluss („freeze out“) cc) Business Purpose 2. Strategien in der Praxis zur Haftungsvermeidung a) Bezugsrechtsangebote (Rights Offerings) b) Ratifikation nach § 144 DGCL IV. Sonstige Kontrollansätze im Down Round Financing 1. Gerichtliche Umwandlung von Preferred Shares in Common Stock 2. Equitable Subordination a) Nachordnung von Gläubigerrechten b) Übertragung auf Rechte des Mehrheitsgesellschafters aa) Notwendigkeit besonderer Umstände bb) Einschränkungen für Beteiligungen unter 50% c) Besonderheiten der Venture Capital-Finanzierung 3. Veränderung von Investitionsbedingungen V. Fazit § 13 Gestaltungsbedingungen im Silicon Valley I. Externe Verhaltenskontrolle der Investoren durch Reputation und Syndizierung 1. Syndizierung und Netzwerkeffekte 2. Reputation a) Der Markt für Reputation im Silicon Valley aa) Vernetzung der Investoren bb) Ähnliche Prägung der Gründer b) Empirie aa) Prozessbeteiligung und Reputationsverluste bb) Der „California Effect“ in der Klauselgestaltung II. Opportunitätskosten III. Besonderheiten des anwaltlichen Beratungsgeschäfts 1. Beschränkung des Marktes auf wenige Kanzleien 2. Beschränkter Beratungsumfang 3. Contingency Fees 4. Unternehmerische Beratung durch Anwälte IV. Standardisierung der Klauselwerke im Silicon Valley V. Vorprägung der Klauseln späterer Finanzierungsrunden durch die Erstrundengestaltung VI. Die Finanzierungsvereinbarungen als Grundlage der Organisationsstruktur C. Schlussbetrachtung 2. Teil: Gestaltungskontrolle im deutschen Kapitalgesellschaftsrecht: Instrumente A. Kontrollinstrumente des allgemeinen Privatrechts § 1 Allgemeine Lehren zu Gestaltungsschranken I. „Natur“ der Sache, Typenlehre, Numerus Clausus und Institutionenschutz 1. Zum „Wesen“ und der „Natur“ der Sache als Gestaltungsschranke a) Das „Wesen “ zwischen Rechtsbeschränkung und Rechtserzeugung b) „Wesen“ und „Natur“ in Gesetz und Rechtsprechung c) „Wesens“- und „Natur“argumente in der Literatur d) Ablehnung von „Wesen“ und „Natur“ als normative Kategorie 2. Typenlehre und Schranken der Gestaltungsfreiheit 3. Der Numerus Clausus der Gesellschaftsformen a) Der Bundesgerichtshof zur „GbR mbH“ b) Schnittmengen von Numerus Clausus und Typenlehre 4. Institutionenbezogene Ansätze a) Institutionentheorie und Innenschranken aa) „Rechtsinstitut“ und Innentheorie bb) Rechtsinstitute und Innentheorie im Gesellschaftsrecht cc) Notwendigkeit institutionellen Denkens dd) Dogmatische Umsetzung b) Institutionentheorie und Außenschranken II. Zwingendes Recht, Verbotsgesetze, gute Sitten, die Grenzen rechtsgeschäftlicher Gestaltungsmacht sowie Gesetzesumgehung 1. Zwingendes Recht, §§ 134, 138, 242 BGB 2. Die Grenzen rechtsgeschäftlicher Gestaltungsmacht a) Allgemeine Grenzen rechtsgeschäftlicher Gestaltungsmacht aa) Aktienrecht: § 23 Abs. 5 AktG bb) GmbH-Recht b) Echte Satzungsbestandteile und Satzungsvorbehalt c) Kompetenzregeln aa) § 76 Abs. 1 AktG bb) § 53 Abs. 1 GmbHG 3. Gesetzesumgehung III. Ergebnisse § 2 Kontrollinstrument AGB-Recht am Beispiel Venture Capital I. Bereichsausnahme Verträge auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts II. Venture Capital-Vereinbarungen als Verträge auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts 1. Das Objekt der Investorenbeteiligung 2. Die Investoren als „reine Finanzierungsgesellschafter“ 3. Beteiligung an der Geschäftsleitung im weiteren Sinne a) Juristische Involvierung der Kapitalgeber in die Geschäftsleitung b) Faktische Involvierung der Kapitalgeber in die Geschäftsleitung c) Zum Problem der „gewerblichen Infektion“ 4. Bedeutung der Gewinnerzielungsabsicht der Investoren 5. Vergleich mit Covenants in Kreditverträgen 6. Dauer der Gesellschaft und Dauer der Beteiligung 7. Reichweite des gemeinsamen Zwecks 8. Ergebnis: Gemeinsamer Zweck III. Keine Beschränkung der Bereichsausnahme Gesellschaftsrecht 1. Keine Beschränkung für Gesellschaftervereinbarungen a) Keine Beschränkung der Bereichsausnahme auf materielle Satzungsbestandteile aa) Die These von der Beschränkung der Bereichsausnahme auf materielle Satzungsbestandteile bb) Kritik (1) Keine Verankerung formaler Kriterien im Gesetz und in den Materialien (2) Keine Erfassung disponiblen materiellen Satzungs-rechts b) Keine Vergleichbarkeit der Maßstäbe von Gesellschaftsvertragskontrolle und AGB-Kontrolle c) Ungleichbehandlung von Gesellschaftervereinbarungen und Vereinbarungen eines Gesellschafters mit Dritten d) Untauglichkeit einer typologischen Abgrenzung e) Fazit 2. Kein Kontrollbedürfnis unter Schutzzweckgesichtspunkten a) Nur formale Gleichförmigkeit der Vereinbarungen aa) Strukturelle Standardisierung bb) Keine Vergleichbarkeit der Klauselinhalte b) Keine Einbeziehung in eine vorgefertigte Struktur c) Kein gleichförmiges Massengeschäft d) Keine rationale Apathie e) Entwicklung struktureller Standardisierung über die Zeit 3. Keine Beschränkung unter Verbraucherschutzgesichtspunkten a) Verbraucherbegriff aa) Verbraucherbegriff in Deutschland und Gesellschaftsrecht bb) Europäischer Verbraucherbegriff (1) Sprachgebrauch in verschiedenen Rechtsordnungen (a) England (b) Frankreich (2) Der Bericht Giuliano/Lagarde (3) Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (a) Grundsatz: Enger Verbraucherbegriff (b) Das Friz-Urteil zu GbR-Immobilienfonds (4) Fazit b) Fehlende Verbrauchereigenschaft der Gründer aa) Unterschiede zum Gesellschafter-Geschäftsführer bb) Gründer keine „Anlegergesellschafter“ 4. Exkurs: Keine Beschränkung für die stille Gesellschaft IV. Ergebnis B. Konzernrecht als Kontrollinstrument am Beispiel Venture Capital § 1 Konstellationen verdeckter Beherrschungsverträge I. Die Fälle HVB/UniCredit und MobilCom/France Télécom II. Kreditverträge und Gesellschaftervereinbarungen § 2 Venture Capital-Vereinbarungen und Vertragskonzernrecht I. Verhältnis von finanzierter Gesellschaft und Investoren 1. Keine dauernde Steuerung im Fremdinteresse 2. Vergleich mit Fallgruppen „verdeckter“ Beherrschungsverträge II. Zur konzernspezifischen Gefährdungslage 1. Gefährdung außenstehender Gesellschafter und Gläubiger als Regelungsanlass 2. Zum Zweck und zur Reichweite von § 302 Abs. 1 AktG a) Ausgleich der Aufhebung der Kapitalerhaltung b) Ausgleich von Einwirkungsmacht aa) Herrschaft und Haftung bb) Maßgebliche Tiefe der Einwirkungsmacht (1) Weisungsrechte und andere Einwirkungsmöglichkeiten (2) Relevanz tatsächlicher Ausübung von Weisungsrechten (3) Abgrenzung zulässiger und unzulässiger Konzernierung c) Zur auftragsrechtlichen Einordnung von § 302 Abs. 1 AktG III. Zur Konzerngefahr bei Venture Capital-Vereinbarungen 1. Schutz außenstehender Gesellschafter a) Schutz gegenwärtiger außenstehender Gesellschafter aa) Die Stellung von Angel Investors bb) Verschiebung von Vermögenswerten b) Schutz zukünftiger außenstehender Gesellschafter durch Publizität 2. Gläubigerschutz a) Investoreninteresse, Wert der Portfoliogesellschaft zu steigern b) Gläubigergefährdung in der Krise IV. Sonderproblem: Stille Gesellschaft als Beteiligungsform § 3 Ergebnisse C. Einheit und Vielheit der Verbandsordnung § 1 Widersprüche zur Satzung in schuldrechtlichen Nebenabreden I. Die These von der Wirksamkeit der schuldrechtlichen Nebenabrede II. Kritische Bewertung der Wirksamkeitsthese 1. Dogmatische Grundlagen 2. Formelle Satzungsbestandteile und Nebenabreden a) Allseitig getroffene Nebenabreden b) Fraktionsabsprachen 3. Materielle Satzungsbestandteile und Nebenabreden a) Nebenabreden mit Drittwirkung: Widerspruch zu satzungsmäßigen Stimmbindungsverboten aa) Inhaltsbestimmung durch Rechtsgestaltung bb) Allseitig getroffene Nebenabreden (1) Begründung des Formzwangs (2) Materielle Satzungsbestimmungen und Vertrauensschutz (3) Bedeutung der Satzungspublizität (4) Wandel zur Fraktionsabsprache cc) Fraktionsabsprachen b) Nebenabreden ohne Drittwirkung: Widerspruch zu Gewinnverteilungsregeln aa) Ausdrückliche Satzungsregelung zur Gewinnverteilung bb) Keine ausdrückliche Satzungsregelung zur Gewinnverteilung III. Ergebnisse § 2 Rückwirkungen schuldrechtlicher Abreden auf die Auslegung von Satzung und Gesetz I. Begründungsansätze II. Kritische Würdigung 1. Prozessökonomie als Argument 2. Dogmatische Tragfähigkeit des Treuepflichtansatzes a) Notwendigkeit des Drittschutzes b) Bedeutung der Satzungspublizität c) Schicksal allseitiger Gesellschaftervereinbarungen 3. Satzungsauslegung 4. Zur Lage in der Aktiengesellschaft § 3 Ergebnisse D. Ergebnisse 3. Teil Gestaltungskontrolle im deutschen Kapitalgesellschaftsrecht: Wertungen A. Satzungsstrenge in der Aktiengesellschaft § 1 Zwingendes Recht zur Gewährleistung der Standardisierung I. Standardisierung und zwingendes Recht: Zwei Hypothesen 1. Herrschende Meinung: Ohne zwingendes Recht keine Standardisierung 2. Gegenhypothese: Das Standardisierungsziel rechtfertigt keine Satzungsstrenge II. Standardisierung ohne zwingendes Gesellschaftsrecht: Beispiele 1. Uniforme Corporate Contracts in den USA: Die Einheitscorporation a) Vergleichbare Corporate Charters b) Unterschiedliche Einzelklauseln als Spiegel abdingbarer Vorgaben c) Zur Vielfalt der Corporate Governance Strukturen d) Bedeutung von Gesellschafterabreden neben der Satzung aa) Paketaktionäre in Public Corporations bb) Fortwirkung von Stimmbindungsvereinbarungen nach dem Börsengang cc) Bewertung 2. Wagniskapitalvereinbarungen und andere komplexe Bedingungswerke 3. Randnotiz: Standardisierung in Deutschland vor 1843 4. Zwischenergebnis III. Standardisierung ohne zwingendes Recht: Erklärungsansätze 1. Delegation von Anpassungsentscheidungen an den Gesetzgeber a) Das Konzept der Delegationstheorie b) Kritik aa) Begrenzte Erklärungskraft der Delegationstheorie (1) Ausrichtung auf die Public Corporation (2) Systematische Abweichung vom Gesetz: Haftungsbeschränkungen bb) Langfristige Anpassungsfähigkeit aus anderen Gründen 2. Netzwerkbildung und Netzeffekte als Standardisierungsanreiz a) Netzgüter und rechtliche Regelungen aa) Netzgüter, Netzwerkbildung und Netzeffekte bb) Rechtliche Regelungen als Netzgüter b) Transaktionskostenreduzierung durch Nutzung etablierter Standards aa) Interesse der Anbieter an Transaktionskostenreduzierung bb) Interesse der Nachfrager an Transaktionskostenreduzierung (1) Unsicherheit bei der Bewertung neuer Klauseln (2) Einforderung bekannter Vertragsmuster cc) Interesse bisheriger Standardverwender an der Nutzung etablierter Standards c) Transaktionskostenreduzierung und Entwicklung neuer Standards aa) Wechselkosten und Trittbrettfahrertum als Änderungshemmnisse (1) Wechselkosten (2) Trittbrettfahrertum („free riding“) (3) Wechselkosten und Trittbrettfahrertum als Änderungshemmnisse bb) Veränderung der Marktverhältnisse als Änderungsanreiz cc) Änderungsvorgaben nichtstaatlicher Regelsetzer: Beispiele Loan Market Association und BIMCO (1) Loan Market Association (2) Baltic and International Maritime Conference (BIMCO) dd) Fokale Punkte als Änderungsanreize ee) Erste Folgerungen zur Rolle des Staates als Standardsetzer d) Zur Rolle von Rechtsberatern 3. Öffentliche Verfügbarkeit von Informationen als Voraussetzung der Standardisierung a) Zur Bedeutung öffentlich verfügbarer Informationen b) Irrelevanz freiwilliger Offenlegung 4. Fazit IV. Problemfälle: Genussscheine und Publikumspersonengesellschaften 1. Genussscheine a) Geringes Maß an Standardisierung und wenig Börsenhandel b) Geringes Maß an Standardisierung als Vorteil c) Kein Anlass zu zwingender Standardisierung aa) Kein Marktversagen bb) Komplexität und Anlegerschutz 2. Publikumspersonengesellschaften in Deutschland und den USA a) Publikumspersonengesellschaften in Deutschland aa) Ausgangsbefund: Gestaltungsfreiheit und Grenzziehung durch den Bundesgerichtshof bb) Gesellschafterschutz als zentrales Problem cc) Bedeutung des Steuerrechts als Standardisierungsanreiz dd) Gesellschaftsrechtliche Vorgaben zum Ausgleich von Fehlanreizen b) Vereinigte Staaten: Limited Liability Company und Limited Partnership aa) Gestaltungsfreiheit in Limited Liability Companies und Limited Partnerships bb) Nutzung von Gestaltungsfreiheit in der Limited Liability Company und der Limited Partnership cc) Ursachen und Folgen der Nutzung von Gestaltungsfreiheit bei Limited Liability Company und Limited Partnership c) Analyse 3. Klauselkontrolle und Satzungsstrenge im Vergleich 4. Fazit V. Geduldetes Fehlen von Standardisierung im Aktienrecht: Schuldrechtliche Nebenabreden 1. Zum Argument fehlender Außenwirkung von Nebenabreden a) Faktische Außenwirkung schuldrechtlicher Nebenabreden b) Andauernde Wirkung schuldrechtlicher Nebenabreden c) Auswirkungen allseitiger Nebenabreden 2. Unzureichender Schutz durch kapitalmarktrechtliche Publizität 3. Strukturelle Starrheit des Aktienrechts 4. Fazit VI. Standardisierung durch zwingendes Recht 1. Keine angemessenen privaten Regelungen 2. Notwendigkeit sofortiger Änderungen 3. Durchsetzung gesellschaftspolitischer Maßnahmen 4. Das Problem des Einflusses von Common Law-Gestaltungsmustern VII. Ergebnisse § 2 Verfassungsrecht: „Anteilseigentum“ und Vereinigungsfreiheit I. Ausgangspunkt: Kapitalgesellschaftsrecht als ermöglichendes Recht II. Alleineigentum als Paradigma III. Verfassungsrechtliche Determinanten der Gestaltung von Gesellschaftsrecht 1. Einfachgesetzliche Prägung der Grundrechtsprüfung 2. Gebot der Sachgerechtigkeit 3. Gebot der Folgerichtigkeit 4. Vorrang des Vermögensschutzes für Minderheitseigner 5. Sozialbindung und Schutz Dritter IV. Folgen für die Rechtfertigung zwingenden Kapitalgesellschaftsrechts § 3 Anlegerschutz als Argument I. Keine untermäßige Wirkung von § 23 Abs. 5 AktG II. Übermäßige Wirkung von § 23 Abs. 5 AktG III. Folgerungen § 4 Die historische Entwicklung der Satzungsstrenge I. Oktroi- und Konzessionssystem II. System der Normativbestimmungen vor 1965 1. Gesetzgebung 2. Rechtsprechung a) Reichsgericht b) Instanzgerichte 3. Schrifttum III. Satzungsstrenge im Aktiengesetz 1965 IV. Ergebnisse § 5 Gestaltungskontrolle durch den Kapitalmarkt I. Zur Auswirkung fehlender Kompetenz von Privatanlegern II. Effektivität des Kapitalmarkts als Kontrollinstanz III. Das Problem „richtiger“ Preise IV. Folgerungen V. Exkurs: Keine teleologische Reduktion von § 23 Abs. 5 AktG § 6 Kein Seriositätsabstand zur Gesellschaft mit beschränkter Haftung B. Rechtsformübergreifende Wertungen § 1 Gesellschafterschutz I. Regelungsprobleme des Gesellschafterschutzes 1. Drittorganschaft und Kontrolle des Organs 2. Gesellschafterkonflikte II. Lösungsstrategien 1. Individualschutz 2. Kollektivschutz 3. Minderheitenschutz 4. Kapitalanlegerschutz III. Privatautonomie und zwingende Regeln zum Gesellschafterschutz 1. Zum Vorrang der Privatautonomie 2. Das Informationsmodell und Grenzen des Selbstschutzes a) Das Informationsmodell b) Grenzen des Schutzes durch Information aa) Keine vollständige Information bb) Informationsbewältigung und Informationskosten cc) Grenzen der Informationsverarbeitung c) Grenzen des Informationsmodells und zwingendes Recht 3. Grenzen des Selbstschutzes und zwingendes Kapitalgesellschaftsrecht a) Grenzen des Selbstschutzes bei Eintritt in die Kapitalgesellschaft aa) Dispositives Recht und langfristig wirkende privatautonome Gestaltung bb) Fehlende Vorhersehbarkeit als Regelungsanlass cc) Der Gesellschafter minderen Rechts b) Zwingendes Recht als Ausgleich begrenzter Regelungskompetenz aa) Grenzen abdingbaren Rechts als fokaler Punkt bb) „Schutz der Freiheit gegen sich selbst“ im Bürgerlichen Recht cc) „Liberaler Paternalismus“ und Schutz vor der eigenen Entscheidung § 2 Gestaltungsermöglichung und Gestaltungsvereinfachung I. Gestaltungsermöglichung: Beidseitige Vermögenstrennung 1. Schutz des individuellen Vermögens a) Inhalt und Wirkung des Schutzes des individuellen Vermögens aa) Vertragliche Verbindlichkeiten bb) Verbindlichkeiten aus Delikt b) Keine Rechtfertigung umfassenden gesetzlichen Zwanges 2. Schutz des gemeinsamen Vermögens a) Inhalt und Wirkung aa) Schutz vor Privatgläubigern der Gesellschafter bb) Schutz des Gesellschaftsvermögens vor Zugriffen der Gesellschafter b) Begrenzte Rechtfertigung gesetzlichen Zwangs 3. Form, Gestaltungsermöglichung und Gestaltungszwang II. Gestaltungsvereinfachung: Trennung von Inhaberschaft und Leitung sowie freie Übertragbarkeit der Mitgliedschaft 1. Trennung von Inhaberschaft und Leitung a) Inhalt und Wirkung b) Keine Rechtfertigung gesetzlichen Zwangs 2. Freie Übertragbarkeit der Anteile a) Funktion und Wirkung b) Rechtfertigung zwingender Regelungen § 3 Funktionenschutz mittels Verfahrensregeln I. Regelungsanlass und Regelungsziel des Funktionenschutzes 1. Das Mehrheitsprinzip als Regelungsanlass 2. Regelungsziel II. Paritätsneutralität und Verhältnis zum Individualschutz III. Formen des Funktionenschutzes IV. Funktionenschutz und zwingendes Recht 1. Grenzen der privaten Regulierung 2. Verfahrenskontrolle vor Inhaltskontrolle V. Anwendungsbeispiel: Treuepflichten der Geschäftsleiter 1. Treuepflichten als Mittel des Funktionenschutzes 2. Zwang zur Verfahrensregel und Abbedingung im Einzelfall a) Grundsatz: Erlaubnisvorbehalt b) Keine pauschale Abbedingung bei Gründung der Gesellschaft aa) Aufleben von Regelungskonflikten bb) Probleme bei der nachträglichen Einführung der Treuepflicht cc) Preisabschläge als untaugliches Steuerungsinstrument dd) Vergleich zur Einwilligung im Einzelfall 3. Zur vollständigen Abbedingung durch Satzungsänderung 4. Unzulässige pauschale Abbedingung von Teilpflichten a) Freiheit zur Gestaltung der Innenverhältnisse in der Gesellschaft mit beschränkter Haftung b) Steuerung des Geschäftsführerhandelns durch Weisungen c) Transaktionskostenersparnis durch endgültige Regelung ex ante d) Kontrollüberlegung: Gesellschaftsrechtliches Wettbewerbsverbot in England 5. Zulässigkeit von Pflichtenmodifikationen 6. Keine Besonderheiten bei börsennotierten Kapitalgesellschaften 7. Penalty Default Rule als untauglicher Regelungsansatz a) Das Konzept der Penalty Default Rules aa) Ausgangspunkt: Vollständige Verträge und Majoritarian Defaults bb) Penalty Default Rules als Regelungsanreiz b) Treuepflichten keine Penalty Default Rules 8. Folgerungen C. Ergebnisse § 1 Zur Satzungsstrenge in der Aktiengesellschaft I. Keine Notwendigkeit der Standardisierung durch zwingendes Recht II. Keine verfassungsrechtliche Notwendigkeit der Satzungsstrenge III. „Anlegerschutz“ keine Rechtfertigung der Satzungsstrenge IV. Keine rechtshistorische Rechtfertigung der Satzungsstrenge V. „Kapitalmarkteffizienz“ kein Argument gegen jede zwingende Regel VI. Kein „Seriositätsabstand“ zur Gesellschaft mit beschränkter Haftung § 2 Rechtsformübergreifende Wertungen I. „Gesellschafterschutz“ als Argument II. Gestaltungsermöglichung und Gestaltungsvereinfachung als Argument III. Funktionenschutz als Argument 4. Teil Gestaltungsmöglichkeiten im deutschen Kapitalgesellschaftsrecht am Beispiel von Venture Capital-Vereinbarungen A. Erlösbeteiligung der Investoren und Konversionsrechte § 1 Dividendenpräferenzen I. Gestaltung von Dividendenpräferenzen in der Aktiengesellschaft 1. Vorzugsanteile 2. Gesellschafterabreden über Dividendenvorzüge II. Gestaltung von Dividendenpräferenzen in der Gesellschaft mit beschränkter Haftung III. Sicherung des Dividendenvorrangs 1. Satzungsregelungen a) Disquotale Rücklagenbildung aa) Zulässigkeit disquotaler Rücklagenbildung (1) Gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit (2) Bilanzrechtliche Zulässigkeit bb) Sicherung der Rücklagenbildung (1) Pflicht zur Rücklagenbildung in der Satzung (2) Kein „Aushungern“ (3) Problem: Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln b) Disquotale Gewinnverteilung nach disquotalen Rücklagen aa) Unzuläs