GESETZESUMGEHUNG IM ZIVILRECHT lehre und praktischer fall im allgemeinen und... internationalen privatrecht

Martina Benecke befaßt sich mit dem seit der Antike diskutierten Problem der Gesetzesumgehung: Ist ein bestimmtes Verhalten eine Umgehung, die sanktioniert werden muß, oder ein bloßer Akt juristischer Kreativität? Auch wenn der Begriff Gesetzesumgehung häufig angewendet wird, fehlt es doch an einer echten Umgehungslehre. Die Autorin untersucht zunächst die Grundlagen der Umgehung: Rechtsgeschichte, Rechtsvergleichung, Abgrenzungen von anderen Instituten, gesetzliche Umgehungsverbote und das Verhältnis von Gesetzesumgehung zu Auslegung. Sie wendet sich dann dem Kernproblem der Wertung zu. Die rechtsmethodische Vorgehensweise wird diskutiert und nachvollziehbare praktische Kriterien herausgearbeitet. Dabei zeigen sich Fehler und Lücken der bislang herrschenden Auffassung, Umgehungsfälle mit analoger Anwendung der umgangenen Norm zu lösen. Ähnliches gilt für die Gesetzesumgehung im Internationalen Privatrecht. Hier betrifft die Umgehung jedoch die Kollisionsnorm, woraus sich Auswirkungen auf Wertung und Methodik ergeben. Aktuelle internationale Problemfelder der Gesetzesumgehung sind vor allem das Internationale Gesellschaftsrecht und das Internationale Prozeßrecht. Geboren 1967; Studium Rechtswissenschaft in Göttingen; 1996 Promotion; 2002 Habilitation; Oberassistentin und Privatdozentin an der Universität Göttingen. Cover Titel Vorwort Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis § 1 Einleitung Erster Teil Grundlagen der Umgehungslehre § 2 Rechtsgeschichte der Gesetzesumgehung I. Fraus-legis-Doktrin im Römischen Recht II. Mittelalter: Glossatoren und Volksrechte III. Neuzeit bis zum Erlaß des BGB 1. Wandel der Lehre 2. Rechtsprechung des Reichsgerichts 3. Gesetzliche Umgehungsregelungen IV. Erste Hälfte des 20. Jahrhunderts 1. Rechtsprechung des Reichsgerichts zum BGB 2. Entwicklung der Rechtslehre V. Überblick: Zweite Hälfte des 20. Jahrhunderts bis zur Gegenwart VI. Gesamtbetrachtung § 3 Rechtsvergleichender Überblick I. Insbesondere: Frankreich II. Insbesondere: England III. Gesamtbetrachtung § 4 Gesetzesumgehung und verwandte Rechtsbegriffe I. Gesetzesumgehung und „Gesetzesergehung“ II. Gesetzesumgehung und Scheingeschäft 1. Theoretische Abgrenzung 2. Grenzfälle von Umgehung und Scheingeschäft 3. Abgrenzung im konkreten Fall III. Gesetzesumgehung, sittenwidriges Rechtsgeschäft und Rechtsmißbrauch 1. Gesetzesumgehung und § 138 Abs. 1 BGB a) Verhältnis von Umgehung und Sittenwidrigkeit b) Abgrenzung im Einzelfall 2. Gesetzesumgehung und Rechtsmißbrauch a) Rechtsmißbrauch und Institutsmißbrauch b) Grenzfälle von Rechtsmißbrauch und Gesetzesumgehung IV. Gesetzesumgehung und Vertragsumgehung § 5 Gesetzliche Regelungen der Gesetzesumgehung I. Gesetzliche Umgehungsverbote und ihr Anwendungsbereich 1. Begriff und Regelungen 2. Umgehungsverbote im Verbraucherschutz a) § 306a BGB (früher § 7 AGBG) b) § 312f S. 2 BGB (früher §§ 5 Abs. 1 HaustürWG, 5 Abs. 2 FernAbsG) c) § 487 S. 2 BGB (früher § 9 Abs. 2 TzWrG) d) §§ 506 S. 2 BGB (früher § 18 S. 2 VerbrKrG), 655e Abs. 1 S. 2 BGB e) § 475 Abs. 1 S. 2 BGB II. Rolle und Bedeutung der gesetzlichen Umgehungsverbote 1. Allgemeine Funktionen 2. Eigenständige Bedeutung? a) Beispiel § 6 AbzG b) Beispiel Recht der Haustürgeschäfte c) Beispiel Verbrauchsgüterkauf d) Besonderheiten des Verbraucherschutzes e) Fazit § 6 Gesetzesumgehung und Auslegung I. Praktische Bedeutung 1. Auslegungskriterien und Umgehungsgeschäfte 2. Grenzfälle in der Praxis II. Theoretische Abgrenzung 1. Auslegung und Umgehung einer Norm 2. Umgehung als Auslegungsargument Zweiter Teil Gesetzesumgehung im praktischen Fall § 7 Das umgangene Gesetz I. Voraussetzungen der Gesetzesumgehung 1. Gesetzesumgehung und Gesetzesvermeidung a) Sinn und Ziel von Gesetzen b) Bestimmung des Ziels 2. Umgehungsfähigkeit von Gesetzen 3. Zweckverbote und Wegverbote II. Rechtsfolgen der Umgehung 1. Entwicklung der Rechtsprechung 2. Rechtsfolgen in besonderen Fällen a) Nichtigkeit des Umgehungsgeschäfts b) Umgehung von Genehmigungspflichten c) Umgehungsfälle im Arbeitsrecht III. Fazit § 8 Umgehungsspezifische Wertung I. Analogie und Wertung 1. Analogiebildung in der Praxis 2. Umsetzung von Wertung durch Analogie 3. Umsetzung der Wertung über Analogie hinaus II. Stufen der Wertung in Umgehungsfällen 1. Ziel des umgangenen Gesetzes 2. Die Eingriffsschwelle § 9 Kriterien der Wertung I. Besonderheiten des umgangenen Gesetzes 1. Einschränkung der Privatautonomie 2. Schutznormen a) Beispiele „sozialer“ Schutznormen b) Beispiele Schuldner- und Gläubigerschutz c) Ergebnis 3. Insbesondere: Gesetzesumgehung im Gesellschaftsrecht a) Umgehung der Grundsätze der Aufbringung des Stammkapitals b) Umgehung der Grundsätze der Erhaltung des Stammkapitals II. Objektive und wertende Kriterien 1. Atypizität des Umgehungstatbestandes a) Atypizität und Gesetzesumgehung in der Literatur b) Atypische Fälle in der Praxis 2. Sittenwidrigkeit und Rechtsmißbrauch a) Sittenwidrigkeit als Wertungskriterium b) Rechtsmißbrauch als Wertungskriterium 3. Bedürfnisse des Verkehrs 4. Schutz von Rechten Dritter III. Die subjektive Seite der Umgehung 1. Bedeutung des Subjektiven 2. Umgehungsabsicht und Umgehungszweck 3. Motive der Umgehung, insbesondere Täuschungsabsicht IV. Gemeinsamer Nenner der Wertungskriterien 1. Fallgruppen und Schwerpunkte 2. Verbindung der Wertungskriterien § 10 Grenzen der Analogie in Umgehungsfällen I. Strukturelle Unterschiede 1. Methodisches Vorgehen 2. Konsequenzen II. Praktische Grenzen der Analogie 1. Voraussetzungen der Analogie a) Normen mit beschränktem Geltungsbereich b) Ausnahmevorschriften c) Feste gesetzliche Grenze 2. Methode und Rechtsfolge der Analogie a) Umgangene und ähnliche Norm b) Rechtsfolgen von Analogie und Umgehung aa) Umgehung von Genehmigungspflichten bb) Umgehung von Regeln mit begrenztem Geltungsbereich III. Ergebnis § 11 Gesetzesumgehung jenseits der Grenzen der Analogie I. Methodische Ansätze 1. Gesetzesumgehung als selbständiges Rechtsinstitut a) Gesetzesumgehung und Gewohnheitsrecht b) Gesetzesumgehung und § 134 BGB 2. Gesetzesumgehung als unselbständiges Rechtsproblem a) Erweiterung der Grenzen der Analogie b) Rechtsfortbildung II. Rechtsfortbildung in Umgehungsfällen 1. Grundlagen der Rechtsfortbildung 2. Umgehungsfälle und Rechtsfortbildung 3. Schlußfolgerung III. Rechtsfolgen über Gleichstellung hinaus 1. Gleichstellung und Sanktionen 2. Rechtsfolgen in Sonderfällen IV. Sonderfall Arbeitsrecht? 1. Gesetzesumgehung in der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung a) Umgehung des Kündigungsschutzes aa) Teilzeit- und Befristungsgesetz bb) Dogmatik der Rechtsprechung cc) Weitere Umgehungen des Kündigungsschutzes b) Umgehung anderer Normen 2. Besonderheiten des Arbeitsrechts § 12 Gesetzesumgehung im Sachrecht: Theorie und Praxis I. Definition der Gesetzesumgehung II. Rechtsinstitut der Gesetzesumgehung III. Gesetzesumgehung und bestehende Rechtsinstitute IV. Gesetzesumgehung und Auslegung V. Gesetzesumgehung und Analogie VI. Rechtsfortbildung in Umgehungsfällen VII. Gesetzliche Umgehungsverbote VIII. Umgehungsabsicht: subjektive Voraussetzungen der Gesetzesumgehung IX. Umgehungsspezifische Wertung X. Rechtsfolge der Gesetzesumgehung XI. Fazit 3. Teil Gesetzesumgehung im Internationalen Privatrecht § 13 Strukturelle Besonderheiten der Umgehung im IPR I. Umgangene Norm im IPR 1. Meinungsstand in der Literatur 2. Stellungnahme II. Mittel der Gesetzesumgehung im IPR 1. Veränderung qualifikationserheblicher Tatsachen 2. Gesetzesumgehung durch Rechtswahl a) „Mißbrauch der Rechtswahl“ durch Umgehung? b) „Gran-Canaria-Fälle“ c) Fazit § 14 Verwandte Rechtsbegriffe im IPR I. Gesetzesumgehung und Simulation II. Gesetzesumgehung und Rechtsmißbrauch III. Gesetzesumgehung und ordre public IV. Unechte und echte Gesetzesumgehung § 15 Umgehungsfälle im IPR und Wertung I. Wertungskriterien der Praxis: Fallgruppen 1. Heirat 2. Scheidung 3. Formvorschriften II. Umgangene Norm 1. Schutzzweck im Kollisionsrecht a) Ergehung von Schutznormen b) Umgehung von Schutznormen 2. Verkehrsschutz III. Objektive und wertende Kriterien 1. Ungewöhnliches Vorgehen 2. Individuelle Fallgestaltung 3. „Rechtsmißbräuchliches Vorgehen“ 4. Sittenwidrigkeit und ordre public a) Ordre public b) § 138 Abs. 1 BGB und IPR IV. Subjektive Elemente 1. Umgehungsabsicht in Literatur und Rechtsprechung 2. Umgehungszweck und Eingriffsschwelle 3. „Arglist“ und ähnliche Kriterien V. Ergebnis: Umgehungsspezifische Wertung im IPR 1. Stufen der Wertung 2. Wertungskriterien 3. Abwägung a) Abwägungskriterien b) Individualinteressen im IPR c) Fazit § 16 Methodische Möglichkeiten und Grenzen I. Gesetzesumgehung im kodifizierten Bereich 1. Methodische Ansätze und Ziele a) Ansätze der Literatur b) Rechtsfolge der Umgehung c) Methodische Ansätze aa) Lösung über die tatsächliche Ebene bb) Auslegung des umgangenen Gesetzes 2. Analogie in kollisionsrechtlichen Umgehungsfällen a) Analogieschluß und Gesetzesumgehung im Sachrecht b) Analogieschluß bei Gesetzesumgehung im IPR aa) Regelungslücke, umgangene Norm und Ähnlichkeit bb) Analogieschluß und Wertung im IPR 3. Grenzen der Analogie im IPR a) Methodische Grenzen der Analogie aa) Analogie als Ausgangspunkt bb) Erweiterte Grenzen der Analogie cc) Modifizierte Analogie im IPR b) Gesetzesumgehung durch Rechtswahl c) Methodik jenseits der Grenzen der Analogie II. Gesetzesumgehung im nicht kodifizierten Bereich 1. Gewohnheitsrecht und Analogie 2. Insbesondere: Sitztheorie und Gesetzesumgehung im Internationalen Gesellschaftsrecht a) Sitztheorie als „umgehungsfeste“ Anknüpfung b) Entwicklung der Rechtsprechung c) Grenzen gesellschaftsrechtlicher Umgehungskonstruktionen § 17 Gesetzesumgehung im Internationalen Verfahrensrecht I. Forum shopping 1. Begriff und Bedeutung a) Vorteile für den Kläger b) Abwehrmöglichkeiten des Beklagten 2. Rechtsfolgen des forum shopping a) Grundsatz: Legalität b) Forum-non-conveniens-Lehre II. Zuständigkeitserschleichung 1. Abgrenzungen a) Simulation b) Ordre public 2. Erscheinungsformen a) „Erschleichung“ des Prozeßrechts b) „Erschleichung“ von Sachrecht 3. Methodik und Wertung a) Rechtsnatur der Zuständigkeitserschleichung b) Stufen der Wertung 4. Kriterien der Eingriffsschwelle a) Objektive Kriterien: Mißbrauch, Arglist b) Subjektive Kriterien: „Objektive Zuständigkeitserschleichung“? aa) Entwicklung der Rechtsprechung bb) Erfordernis zumindest bewußten Vorgehens cc) Regelung in Art. 6 Nr. 2 EuGVVO (früher Art. 6 Nr. 2 EuGVÜ) c) Zusammenfassung 5. Höhe der Eingriffsschwelle a) Manipulation des Prozeß- und Kollisionsrechts b) Toleranz gegenüber der Zuständigkeitserschleichung § 18 Prozessuale Besonderheiten: Anerkennung und Gerichtsstandsvereinbarungen I. Anerkennung erschlichener Urteile 1. Folgen der Anerkennung 2. Ablehnungstatbestände des § 328 Abs. 1 ZPO a) § 328 Abs. 1 ZPO und Gesetzesumgehung b) Spiegelbildprinzip, § 328 Abs. 1 Nr. 1 ZPO c) Ordre-public-Klausel, § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO aa) Zuständigkeitserschleichung und ordre public bb) Fallösung über § 328 Abs. 1 Nr. 1 ZPO II. Gerichtsstandsvereinbarungen 1. Rechtsnatur und Wirkungen 2. Gerichtsstandsvereinbarungen und Gesetzesumgehung 3. Grenzen von Gerichtsstandsvereinbarungen a) Zulässigkeit internationaler Zuständigkeitsvereinbarungen b) Inhaltskontrolle nach §§ 138 Abs. 1 BGB, 1025 Abs. 2 ZPO a.F. analog 4. Umgehung zwingenden Recht durch Gerichtsstandsvereinbarungen a) Zwingende und international zwingende Normen b) Verstoß gegen den ordre public c) Gesetzesumgehung und Eingriffsschwelle 5. Gerichtsstandsklauseln und Rechtswahlklauseln III. Ergebnisse: Gesetzesumgehung im Internationalen Prozeßrecht 1. Unterschiede Internationales Prozeßrecht – IPR 2. Insbesondere: Wertungsfragen § 19 Zusammenfassung: Gesetzesumgehung im IPR und Sachrecht I. Definition der Gesetzesumgehung im IPR II. Umgehung und bestehende Rechtsinstitute III. Methodische Fragen IV. Gesetzesumgehung im nicht kodifizierten Bereich V. Wertungsfragen VI. Gesetzesumgehung und Privatautonomie § 20 Schlußbetrachtung I. Keine einheitliche Lösung in Umgehungsfällen II. Gesetzesumgehung als Rechtsbegriff nicht überflüssig III. Gesetzesumgehung im Sachrecht und IPR Literaturverzeichnis Sachregister