Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Schranke privater Gestaltungsmacht : Zu Herleitung und Struktur einer Angemessenheitskontrolle von Verfassungs wegen

Hans Hanau befaßt sich mit dem wesentlichen Aspekt einer Angemessenheitskontrolle im Privatvertragsrecht: dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Ausgehend von der Diskussion um die Bürgschaftsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts, zeigt er zunächst anhand eines verfassungsrechtlichen Ansatzes, daß der Streit um die sog. Drittwirkung der Grundrechte um ein Scheinproblem kreist. Denn die zunächst für das öffentliche Recht entwickelte grundrechtliche Schutzdogmatik - mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip als zentralem Element - gilt im Grundsatz gleichermaßen gegenüber der staatlichen Sanktionierung privatheteronomer Gestaltungen. Art und Umfang der Kontrolle unterscheiden sich allein durch Art und Umfang des Beitrags, den der Betroffene selbst zur Erzeugung der Rechtswirkung geleistet hat, der er nunmehr ausgesetzt ist. Bislang kategorial getrennte Bereiche entpuppen sich damit als Teil eines zusammenhängenden Kontrollspektrums mit abgestufter Kontrollintensität. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip hat dabei einen doppelten Zweck: Als Element der iustitia commutativa erlaubt es zum einen die Grenzen der Selbstbindung des Betroffenen festzustellen. Als Element der iustitia protectiva gewährleistet es zum anderen die Bestimmung der Schranken eingreifender privater Gestaltungsmacht. Cover Titel Vorwort Inhalt § 1. Einleitung A. Aufgabe der Untersuchung B. Zu Gang und Schwerpunkt der Darstellung § 2. Das „Gestaltungsrecht“ als einheitlicher Anknüpfungspunkt für die Kontrolle privater Gestaltungsmacht A. Normlogischer Ansatz – Erweitertes Verständnis des Gestaltungsrechts B. Kritik und Erweiterung des Konzepts I. Unzureichendes Privatautonomieverständnis II. Vertragliches Gestaltungsrecht als Akt der Privatautonomie III. Rechtsbegründender Vertrag als Kombination von Ermächtigung und Gestaltung 1. Inhaltlicher Unterschied zum „klassischen“ Gestaltungsrecht 2. Strukturelle Gemeinsamkeiten a) Gestaltungsrecht des Adressaten der Ermächtigung b) Unterscheidung von Angebot und Ermächtigung c) Unterscheidung von Willenseinigung und resultierender Freiheitsdisposition d) Rechtsbegründendes Gestaltungsrecht kein eigenes Rechtsgeschäft IV. Ergebnis C. Fazit § 3. Ansatz und Reichweite der Grundrechtswirkung im Privatvertragsrecht A. Rechtsbegründung durch Vertrag – Der verfassungsrechtliche Schutz der negativen Vertragsfreiheit I. Privatautonomie und Rechtsordnung 1. Unterscheidung von positiver und negativer Vertragsfreiheit – Die Ambivalenz des Vertragsschlusses a) Ausüben der positiven Vertragsfreiheit durch inhaltliche Gestaltung der Vertragsbeziehung b) Verzicht auf die negative Vertragsfreiheit durch Selbstbindung des Schuldners im Vertragsschluß c) Das Verhältnis von positiver und negativer Vertragsfreiheit aa) Die Korrespondenz beim Leistungsversprechen bb) Der gegenseitige Vertrag d) Fazit 2. Das Verhältnis der positiven Vertragsfreiheit zur Vertragsrechtsordnung – Der staatliche Geltungsbefehl für private Abreden II. Selbstbindung als Disposition über grundrechtlich geschützte Freiheit 1. Grundrechtsschutz der negativen Vertragsfreiheit 2. Staatliche Geltungsanordnung als potentieller Eingriff a) Rechtszwang als Belastung b) Spannungsverhältnis zwischen negativer Vertragsfreiheit und staatlicher Sanktionierung der Privatautonomie c) Prinzipielle Betroffenheit der abwehrrechtlichen Dimension 3. Die grundrechtliche Dimension der Selbstbindung a) Staatliche Geltungsanordnung als Eingriff in den Schutzbereich? – Die Reichweite des Verzichts auf die negative Vertragsfreiheit aa) Rechtsbindung als Eingriff? – Rechtsgeschäft als Geltungserklärung (1) Zielen auf einen wirtschaftlichen Erfolg (2) „Normierender Wille“ der Vertragsschließenden (3) Der Grundsatz der Vertragstreue als Eingriff gegenüber später geändertem Willen? (4) Fazit bb) Rechtszwang als Eingriff? – Selbstbindung auch gegenüber dem Staat (1) Gewährleistung der Durchsetzung vertraglicher Abreden durch staatliche Beteiligung (2) Gewaltmonopol beim Staat – Vermeiden der Privatexekution cc) Rechtliche Ausgestaltung als Eingriff? (1) Übersetzung in Rechtsbegriffe (2) Spannungsverhältnis zwischen Wille und Erklärung dd) Fazit b) Konsequenzen für Grundrechtswirkung: Obsolenz, soweit die Selbstbindung reicht aa) Disposition über grundrechtlich geschützte Freiheit bb) Kein Grundrechtsverzicht – Die strikte Trennung von geschützter Freiheit und grundrechtlichem Abwehrrecht III. Zwischenergebnis B. Der verfassungsrechtliche Schutz privatautonom begründeter Rechtspositionen gegenüber Rechtsänderung und -aufhebung durch Gestaltungsrecht I. Schutz der Zuwendung II. Schutz der eigenen Disposition – Grundrechtlicher Schutz der eigenen Leistung 1. Schutz der materialisierten positiven Freiheit 2. Drohender Verlust von durch eigene Leistung Erworbenem – Schutz des Surrogats für eigenen Freiheitsverzicht 3. Normbestandsschutz III. Fazit C. Folgerungen für den Streit um Geltung und Wirkungsweise der Grundrechte im Privatrecht I. Streit um die sog. Drittwirkung der Grundrechte 1. Theorie der unmittelbaren Drittwirkung a) Formell: Ansetzen am unzutreffenden Abwehrobjekt b) Materiell: Übermäßige Freiheitsbeschränkung wegen nicht hinreichender Berücksichtigung der Selbstbindung c) Die „etatistische Konvergenztheorie“ von Jürgen Schwabe 2. Grundrechtsfreiheit des Privatrechts? a) Formelle Einwände b) Materielle Einwände 3. Theorie der sog. mittelbaren Drittwirkung a) Generalklauseln als Einbruchstellen b) Schutzfunktion aa) Verwandtschaft mit Dürigscher Lehre bb) Schutzfunktion als Ausgleich natürlicher Freiheiten cc) Untermaßverbot nur begrenzt operabel II. Zwischenergebnis: Bindung der Privatrechtsordnung an die Grundrechte 1. Die Aufgabe: Kontrolle der staatlichen Geltungsanordnung privater Gestaltungsbefugnisse 2. Das Ziel: Vermeidung einer Grundrechtsverletzung – Rechtfertigung des Eingriffs oder verfassungskonforme Reduktion der Ermächtigungsnormen D. Die Grundrechtsprüfung I. Paternalistischer Schutz – Schranken der Selbstbindung 1. Charakteristikum 2. Fallgruppen a) Fehlende Tauglichkeit von Dispositionssubjekt oder -objekt aa) Fehlende Zurechenbarkeit wegen intellektueller Defizite bb) Dispositionsverbot cc) Fehlende Relevanz für den Gegenstand dieser Arbeit b) Beschränkte Disponibilität aa) Relative, dispositionsabhängige Kernbereiche bb) Imparität II. Nichtpaternalistischer Schutz – Grenzen der Selbstbindung 1. Eingriff in den Schutzbereich? (Potentielles Überschießen der gesetzlichen Ermächtigungsnorm) a) Regelungsunterwerfung aa) Abstrakte Disposition bb) Willenskonkretisierung (1) Treu und Glauben (2) Abgrenzung zur vertragsergänzenden Auslegung b) Partielle Regelungsunterwerfung – Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbeziehungen c) Fazit 2. Rechtfertigung (bei sicherem Überschießen der gesetzlichen Ermächtigungsnorm) a) Schranke aa) Gesetzesvorbehalt bb) Ausnahme: vertraglich begründete Eingriffskompetenz b) Schranken-Schranke aa) Eingriffsinteresse (1) Verfassungslegitime Ziele (2) Ergänzung der Privatautonomie bb) Güterabwägung c) Fazit III. Ergebnis § 4. Struktur der Kontrolle – Die Verhältnismäßigkeitsprüfung A. Einleitung I. Charakteristika der erforderlichen Abwägung II. Strukturierung der Abwägung durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip III. Weiteres Vorgehen B. Die Verhältnismäßigkeit i.e.S. I. Maßstab II. Verhältnismäßigkeitsprinzip als Element der Rechtsidee 1. Iustitia distributiva als Urform der Gerechtigkeit – Verteilungsgerechtigkeit 2. Iustitia commutativa als bekannter Spezialfall – Austauschgerechtigkeit 3. Offener Fall: Einseitige Gestaltungsmacht im Zweipersonenverhältnis ohne vertragliche Unterwerfung a) Charakteristikum, Interessenkonstellation b) Gesuchte Gerechtigkeitsform: Iustitia protectiva c) Iustitia protectiva als Unterfall der iustitia distributiva III. Die beiden zu unterscheidenden Maximen 1. Erste Maxime: Das Äquivalenzprinzip a) Subjektives Äquivalenzverhältnis als Maßstab b) Geforderte Interessenproportion 2. Zweite Maxime: Das Prinzip des überwiegenden Interesses IV. Zur Argumentationslast 1. Unterscheidung von Gebot der Verhältnismäßigkeit und Verbot der Unverhältnismäßigkeit 2. Einschlägigkeit je nach Abweichen von der vertraglichen Vereinbarung a) Abweichen nach oben – Gebot des Überwiegens des Gestaltungsinteresses b) Abweichen nach unten – Verbot des Unterliegens des Gestaltungsinteresses V. Einordnen des „Übermaßverbots“ in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 1. Übermaßverbot lediglich als Äquivalenzprinzip? 2. Übermaßverbot als Argumentationslastregel? 3. Fazit VI. Bilanz: Zur Rolle des Verhältnismäßigkeitsprinzips im Spannungsfeld von Willkürfreiheit und Gleichheitsbindung 1. Verhältnismäßigkeitsprinzip als Willkürbegrenzung und Willkürverbot a) Vertrag als Gleichordnung der Interessen b) Durchgriff auf Gerechtigkeitsmaximen aa) auf die Iustitia commutativa bb) auf die Iustitia distributiva c) Argumentationslast 2. Mißachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips als Gleichheitsverletzung a) Gleichheitssatz als Willkürverbot b) Verstoß gegen Verhältnismäßigkeitsprinzip als Verletzung des Gleichheitssatzes C. Der Grundsatz der Erforderlichkeit I. Immanente Begrenzung des Eingriffsinteresses II. Erforderlichkeit setzt Eignung voraus III. Gebot der Iustitia protectiva D. Die Beziehung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit i.e.S. zum Grundsatz der Erforderlichkeit I. Zusammenhang zwischen Prinzip des überwiegenden Interesses und Grundsatz der Erforderlichkeit 1. „Natürliche“ Affinität 2. Erforderlichkeitsprüfung ohne anschließende Prüfung der Verhältnismäßigkeit i.e.S.? II. Unverträglichkeit von Äquivalenzprinzip und Grundsatz der Erforderlichkeit hinsichtlich der Schranken der Gestaltungsmacht III. Fazit E. Resultat: Zur Feststellung von Grenzen und Schranken – Die beiden zu unterscheidenden Verhältnismäßigkeiten i.w.S. I. Das Verbot des Unterliegens des Gestaltungsinteresses 1. Inhalt 2. Beispiele a) Inhaltskontrolle von allgemeinen Geschäftsbedingungen b) Inhaltskontrolle von Klauseln in Mietverträgen über Wohnraum c) Leistungsbestimmungsrecht des Arbeitgebers aa) Weisungsrecht – Konkretisierung der vertraglich abstrakt umrissenen Arbeitspflicht bb) Umgestaltung des Arbeitsverhältnisses II. Das Gebot des Überwiegens des Gestaltungsinteresses i.V.m. dem Gebot der Erforderlichkeit 1. Inhalt 2. Beispiele a) Umgestaltungsvorbehalt im Arbeitsverhältnis b) Sanierung einer Kapitalgesellschaft durch Kapitalherabsetzung (BGHZ 129, 136 – „Girmes“) aa) Eingriff durch Mehrheitskonzept bb) Eingriffsrechtfertigung III. Sonderfall bei Interessengleichrichtung: Komplementarität der beiden Verhältnismäßigkeiten 1. Zustimmungspflicht der Minderheit a) Abwägungsmaßstab b) Treupflicht 2. Komplementarität der Gerechtigkeitsmaximen a) Parallele im Recht der Personenhandelsgesellschaften b) Fazit: Vom Mehrheits- zum Gerechtigkeitsprinzip § 5. Ergebnis der Untersuchung Literaturverzeichnis Register