De refugiados a rechazados : el sistema de Dublín y el derecho a buscar asilo en la Unión Europea

Premio Ferrer Eguizábal sobre derecho de asilo en Europa 2016 concedido al Proyecto de esta investigación por parte del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona. En De refugiados a rechazados. El sistema de Dublín y el derecho a buscar asilo en la Unión Europea se analiza cómo y porqué el Sistema Europeo Común de Asilo, lejos de contribuir a mejorar el régimen internacional de la protección internacional en el espacio regional europeo, mantiene sus deficiencias e incluso contribuye a potenciar los efectos adversos de éstas en los refugiados y otros solicitantes de protección, especialmente, en lo que respecta a su derecho a buscar asilo. La tesis principal que se defiende es que el Sistema Europeo Común de Asilo todavía no ha alcanzado un nivel de desarrollo que permita afirmar la legitimidad substantiva del sistema de Dublín basada en el respeto de los estándares europeos de protección de los Derechos Humanos. Ello ha llevado en la práctica a múltiples excepciones su aplicación y al deterioro del principio de confianza mutua que ponen en riesgo la pervivencia del propio sistema. En el trabajo se analizan estas excepciones, su impacto en el sistema de Dublín, así como las perspectivas de futuro de la protección internacional en la Unión Europea. El proyecto de investigación para la realización de estudio del que esta obra es el resultado principal fue galardonado con el Premio Ferrer Eguizábal sobre Derecho de asilo en Europa 2016 por el Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona. Sílvia Morgades Gil es profesora agregada Serra Húnter de Derecho Internacional Público en el Departamento de Derecho de la Universidad Pompeu Fabra. Índice INTRODUCCIÓN................................................................................... 17 Parte I El derecho a buscar asilo en la Unión Europea CAPÍTULO 1 EL ASILO EN EL PROCESO DE INTEGRACIÓN EUROPEA: ACUERDOS DE SCHENGEN Y ESPACIO DE LIBERTAD, SEGURIDAD Y JUSTICIA..................................................................................... 31 1. El derecho de asilo y la inmigración en la perspectiva de la realización del mercado interior: La cooperación intergubernamental a través de los Acuerdos de Schengen y de la Cooperación en los Asuntos de Justicia e interior (CAJI)........................................................................... 34 1.1. El derecho de la inmigración y el asilo en la perspectiva de la realización del mercado interior........................................ 35 1.2. La realización del mercado interior a través de la cooperación intergubernamental: Los convenios Internacionales de Schengen y Dublín como primeros instrumentos de la política de asilo..................................................................... 46 2. La tensión entre la protección de los solicitantes de asilo y los objetivos de una política de inmigración en Europa..................................... 54 2.1. Política de asilo versus política de inmigración..................... 56 2.2. Aspectos de la aplicación del Convenio de Schengen que incidían en la posición de los demandantes de asilo.............. 58 3. La realización de un Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia en la UE: De Tampere a La Haya................................................................. 62 3.1. Hacia un Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia: La tensión entre el método comunitario y las resistencias intergubernamentales....................................................................... 62 A. El tránsito entre el objetivo del mercado interior y el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia ................... 63 B. La incorporación del acervo Schengen a la Unión Europea...................................................................... 69 3.2. La inmigración y el asilo en la realización del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia............................................... 72 A. El programa de Tampere: Primera fase del SECA........ 74 10 Índice B. El paso al método comunitario de los ámbitos del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia comunitarizados........................................................................ 83 C. El programa de La Haya y los programas de acción del Consejo: Hacia una segunda fase del SECA.......... 87 4. La consolidación de la competencia de la Unión sobre asilo en el Tratado de Lisboa: Programa de Estocolmo, segunda fase del SECA y perspectivas para la política de asilo en Europa................................... 92 4.1. La competencia para desarrollar una política europea común de asilo en el Tratado de Lisboa: La segunda fase del SECA.................................................................................... 93 A. El SECA en el Tratado de Lisboa................................ 93 B. La segunda fase del SECA........................................... 99 4.2. La Agenda Europea de Migraciones y el Nuevo Pacto sobre Migración y Asilo: Hacia una tercera fase del SECA?........... 108 CAPÍTULO 2 LA ENTRADA DE FACTO EN EL ESPACIO DE LIBRE CIRCULACIÓN EUROPEO DE LOS DEMANDANTES DE ASILO: SEGURITIZACIÓN DE LAS MIGRACIONES, DERECHO A HUIR Y ACCESO A UN ESTADO EUROPEO...................................................................... 123 1. La política de asilo europea entre la seguridad nacional y la seguridad humana: Las cautelas para los demandantes de asilo en las políticas de control de fronteras y de inmigración.................................................. 127 1.1. La política de asilo en Europa: Seguridad interna o Derechos Humanos?.................................................................... 127 A. La seguritización de las migraciones .......................... 127 B. Seguritización y seguridad humana............................. 131 1.2. La entrada de los solicitantes de asilo en el territorio de la Unión Europea: de las medidas complementarias de la Convención de Schengen a la Guardia Europea de Fronteras y Costas.......................................................................... 135 A. Medidas relativas a la entrada en la Unión Europea y cautelas previstas para los demandantes de asilo: Capítulo legislativo..................................................... 137 B. Cautelas previstas para los demandantes de asilo en el capítulo operativo de la política fronteriza: Frontex, la Guardia europea de fronteras y costas, y la operación Eumavfor Med Sophia............................... 147 1.3. La armonización en ámbitos normativos que dificultan o impiden la salida del país de origen....................................... 155 A. La exigencia de visado de entrada............................... 157 B. Las sanciones a los transportistas............................... 159 Índice 11 2. El acceso a un Estado europeo seguro................................................. 174 2.1. Límites a las prácticas estatales de no entrada o retorno inmediato: Los estándares europeos de protección de los Derechos Humanos............................................................... 175 A. Retornos colectivos y automáticos desde zonas no sometidas a la jurisdicción territorial hacia terceros Estados: el caso Hirsi Jamaa contra Italia de 2012...... 179 B. Retornos colectivos y automáticos desde zonas sometidas a la jurisdicción de un Estado parte hacia otro Estado europeo: los casos Sharifi y otros contra Italia y Grecia; e Ilias y Ahmed contra Hungría.......... 182 C. Las devoluciones en caliente de Ceuta y Melilla ante la jurisprudencia del TEDH sobre retornos colectivos: Las sentencias del caso N.D. y N.T. contra España....... 187 2.2. Hacia una entrada protegida en la UE para personas necesitadas de protección internacional? Entre los Procedimientos de Entrada Protegida y los visados humanitarios............. 196 A. Los reasentamientos................................................... 201 B. Los Procedimientos de Entrada Protegida: PEP........... 205 C. Los visados humanitarios........................................... 205 Parte II El sistema de Dublín: legitimidad formal del sistema y admisión de iure en el territorio de un estado miembro de la Unión Europea CAPÍTULO 3 EL SISTEMA DE DUBLÍN III: OBJETIVOS, EVOLUCIÓN, CRITERIOS DE ASIGNACIÓN DE RESPONSABILIDAD Y CLÁUSULAS DISCRECIONALES.................................................................................. 217 1. Objetivos, características y evolución del sistema: Del Convenio de Dublín al Reglamento Dublín IV........................................................ 218 1.1. El Convenio de Dublín de 1990: El origen intergubernamental del sistema................................................................. 221 1.2. De Dublín I (Convenio) a Dublín II y III (Reglamentos UE). 226 2. Criterios para la distribución de los demandantes de asilo entre los Estados miembros: Reglamentos Dublín II y Dublín III...................... 231 2.1. Criterios de asignación o la responsabilidad por la entrada ilegal en el territorio.............................................................. 231 A. Primero: La protección del interés superior de los niños........................................................................... 233 B. Segundo: La protección de la unidad familiar............. 237 12 Índice C. Tercero: La autorización para entrar o residir ............ 239 D. Cuarto: La entrada no autorizada o ilegal y su aplicación en caso de flujos masivos (el caso Jafari).......... 240 E. Quinto: Dispensa de la obligación de tener visado de entrada....................................................................... 248 F. La dependencia .......................................................... 248 G. La regla de cierre del sistema...................................... 252 2.2. Las cláusulas discrecionales.................................................. 253 A. La cláusula de soberanía............................................. 254 B. La cláusula humanitaria............................................. 257 3. Balance del funcionamiento del sistema de Dublín III en el contexto de la segunda fase del SECA y perspectivas para Dublín IV................. 260 3.1. Principales factores para una crítica del sistema Dublín vigente. 263 A. Primer factor de ineficiencia estructural: Tratamiento injusto por desigualitario de los demandantes de asilo............................................................................ 266 B. Segundo factor de ineficiencia estructural: Sistema inequitativo o inexistente reparto de responsabilidades entre los Estados partes........................................ 268 C. Tercer factor de ineficiencia estructural: Procedimientos complejos en un contexto de armonización débil del SECA............................................................ 271 3.2. Hacia un Reglamento Dublín IV?......................................... 272 A. La obligación de presentar la solicitud de protección en el primer país de llegada......................................... 276 B. El establecimiento de un procedimiento pre-Dublín.... 277 C. Los cambios en los procedimientos Dublín................. 278 D. La reducción del alcance de las cláusulas discrecionales.. 279 E. Carencias y deficiencias ignoradas.............................. 280 CAPÍTULO 4 EL PROCEDIMIENTO DUBLÍN PARA ASIGNAR LA RESPONSABILIDAD DE EXAMINAR UNA DEMANDA DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL: LEGITIMIDAD FORMAL DEL SISTEMA Y DERECHO A ESCOGER......................................................................... 283 1. Obligaciones del Estado responsable y procedimiento aplicable para transferir al demandante de asilo......................................................... 285 1.1. Las obligaciones del Estado responsable............................... 285 1.2. Los procedimientos y recursos en el entorno Dublín............. 287 A. Los procedimientos por los cuales se considera que un Estado es responsable de una demanda de protección presentada en otro Estado o de un demandante de asilo que se encuentra en otro país......................... 287 Índice 13 B. Las garantías procedimentales y los recursos disponibles para los demandantes de protección internacional. 291 2. Legitimidad formal del sistema Dublín: La transferencia de demandantes de asilo hacia otros Estados, Convención de Ginebra y principio de non-refoulement ...................................................................... 297 2.1. El derecho de acceder a un procedimiento de protección internacional y la aplicación del criterio del tercer país seguro: El retorno hacia países no partes en el sistema............. 298 2.2. La transferencia de la función de asilo entre Estados partes y el derecho de acceder a un procedimiento de protección internacional: Legitimidad formal de la utilización del criterio de país seguro............................................................... 303 2.3. El principio de la admisión en un único Estado responsable y el derecho de solicitar asilo................................................ 305 A. La legitimidad formal de la utilización del criterio Estado seguro............................................................. 308 B. Las condiciones para la transferencia de la función de asilo entre Estados ................................................ 313 3. La alternativa al sistema Dublín o el derecho a escoger....................... 319 Parte III Las excepciones a la aplicación del sistema de Dublín: legitimidad sustantiva, solidaridad, y principio de confianza mutua CAPÍTULO 5 LAS EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DEL SISTEMA DE DUBLÍN DERIVADAS DE LA CONDICIÓN DE ESTADO SEGURO: ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL DE LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL Y RIESGO DE VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS.............................................................................................. 335 1. La legitimidad substantiva del sistema Dublín en relación con el ámbito de aplicación personal de la protección y la definición de refugiado. 337 1.1. Los Estados del sistema Dublín como Estados no (siempre) seguros para los demandantes de protección internacional... 338 A. El caso Adan, Subaskaran & Aitseguer o el sistema Dublín como cuestión de protección de derechos........ 338 B. El sistema Dublín como una cuestión de derechos y no de international comity.......................................... 340 1.2. La aplicabilidad de la protección de los derechos del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Huma14 Índice nos a las decisiones del sistema de Dublín: los casos T.I. y K.R.S. contra el Reino Unido................................................ 342 A. El debate sobre si los derechos del CEDH son aplicables a las decisiones basadas en el sistema Dublín: El caso T.I. contra el Reino Unido.............................. 342 B. La aplicabilidad de los derechos del CEDH a las decisiones basadas en el sistema Dublín: Los criterios establecidos por el TEDH........................................... 345 2. La legitimidad substantiva del sistema Dublín en relación con el riesgo de violación de Derechos Humanos en el Estado europeo responsable: La noción de Estado seguro a la luz del CEDH................................... 349 2.1. Las excepciones que se derivan del riesgo de violaciones de Derechos Humanos en caso de deficiencias estructurales: Las sentencias M.S.S. contra Bélgica y Grecia (TEDH) y N.S. y M.E. (TJUE)............................................................... 349 A. La quiebra de la confianza legítima: La sentencia M.S.S. contra Bélgica y Grecia del TEDH .................. 350 B. El TJUE al rescate del sistema Dublín: La sentencia N.S y M.E................................................................... 357 2.2. Las excepciones que se derivan del riesgo de violación de Derechos Humanos en casos de vulnerabilidad especial de los demandantes de asilo: sentencias Tarakhel del TEDH y C.K. del TJUE....................................................................... 363 A. El TEDH al contraataque: La sentencia en el caso Tarakhel..................................................................... 363 B. Encaje de la sentencia Tarakhel en la tensión entre las interpretaciones del TEDH (M.S.S.) y del TJUE (N.S. y M.E.).............................................................. 366 C. Epílogo del diálogo judicial sobre los límites del sistema Dublín: Las sentencias C.K., Jawo e Ibrahim del TJUE al rescate de un sistema desvirtuado por la prioridad de la protección de los Derechos Humanos. 371 CAPÍTULO 6 LAS EXCEPCIONES BASADAS LA APLICACIÓN DE MECANISMOS DE SOLIDARIDAD Y REPARTO EQUITATIVO DE LAS RESPONSABILIDADES: MEDIDAS DE REUBICACIÓN EN CASO DE LLEGADA DE FLUJOS MIGRATORIOS A GRAN ESCALA............ 377 1. Hacia un mecanismo de alerta rápida, capacidad de respuesta y gestión de crisis para la suspensión de los traslados: De Dublín III a Dublín IV. 380 1.1. Las propuestas para un “Mecanismo de alerta rápida, capacidad de respuesta y gestión de crisis” y las suspensiones temporales de los traslados hacia un Estado miembro.......... 380 Índice 15 A. Mecanismo de alerta rápida, capacidad de respuesta y gestión de crisis........................................................ 380 B. Suspensión de los traslados a un Estado miembro...... 382 1.2. El mecanismo fallido de alerta rápida en Dublín III.............. 387 2. Las medidas de reubicación de demandantes de asilo entre los Estados europeos en caso de flujos a gran escala. La práctica a partir del incremento de la afluencia durante los años de la crisis............................... 390 2.1. La estrategia de reubicación como respuesta a la crisis de refugiados y del SECA de 2015............................................. 393 A. Las reubicaciones ad hoc............................................ 393 B. Balance de las reubicaciones de demandantes de asilo como medidas ante la crisis.................................... 398 2.2. ¿Hacia un mecanismo de reubicación automática y permanente?................................................................................... 404 CONCLUSIONES.................................................................................... 411 A. BIBLIOGRAFÍA................................................................................... 427 A.1. Obras generales.................................................................... 427 A.2. Capítulos de libro................................................................. 430 A.3. Artículos de revista............................................................... 439 A.4. Artículos en Blogs, Policy Papers y Working Papers.............. 453 B. DOCUMENTACIÓN........................................................................... 459 B.1. Normativa............................................................................ 459 B.1.1. Tratados Internacionales............................................. 459 B.1.2. Derecho Derivado UE ................................................ 460 B.1.3. Legislación estatal....................................................... 467 B.1.4. Otros documentos normativos y normas de soft law.. 467 B.1.5. Documentos preparatorios, de planificación y emitidos en los procesos normativos................................... 471 a. Comisión Europea................................................ 471 b. Comité Económico y Social.................................. 477 c. Consejo................................................................. 477 d. Parlamento Europeo............................................. 478 B.2. Jurisprudencia....................................................................... 480 B.2.1. CIJ.............................................................................. 480 B.2.2. TEDH......................................................................... 480 B.2.3. TJUE.......................................................................... 482 B.2.4. Tribunales estatales y otros tribunales........................ 484 B.3. Informes, informaciones breves y fuentes de datos................ 485 B.4. Fuentes de Información en línea............................................ 491 ACRÓNIMOS....................................................................................493