Das Finanztransfergeschäft als Zahlungsdienst : Herausforderungen für Aufsicht, Rechtsprechung und Praxis im Lichte europäischer Rechtsetzung

Long description: Das Finanztransfergeschäft des Paragraph 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG geht auf die europäische Zahlungsdiensterichtlinie zurück und fand 2009 Einzug in die deutsche Rechtsordnung. Der Tatbestand dient als Öffnungsnorm für die Paragraphen 675c ff. BGB und ist außerordentlich weit angelegt. Er beschreibt die Übermittlung von Geldbeträgen in einem Dreipersonenverhältnis, ohne dass eine kontenmäßige Verbindung zwischen den Beteiligten besteht. Der Zahlungsdienst beruht typischerweise auf Bargeld, ist aber nicht darauf beschränkt, sodass das Finanztransfergeschäft unzählige moderne Online- und klassische Offline-Transaktionen erfasst. Christopher Danwerth untersucht den Anwendungsbereich der Norm, erläutert praktische Problemfelder und schafft ein Gerüst zum Umgang mit dem sperrigen Tatbestand in der Praxis. Der Autor schließt mit einem Formulierungsvorschlag, der die gewonnen rechtlichen Erkenntnisse in eine neue und verständlichere Form gießt Cover Vorwort Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis Kapitel 1: Das Recht der Zahlungsdienste § 1 Einleitung I. Problemaufriss II. Untersuchungsgegenstand 1. Das Finanztransfergeschäft als Zahlungsdienst 2. Praktische Anwendungsfälle III. Gang der Untersuchung § 2 Grundlagen I. Sinn und Zweck der Zahlungsdiensterichtlinie sowie Hintergrund und Regelungsintention des europäischen Gesetzgebers 1. Harmonisierung des Binnenmarktes a) Moderner und kohärenter Rahmen für Zahlungsdienste b) Einheitliche Aufsicht c) Wettbewerb 2. Sicherheit des Finanzwesens 3. Verbraucherschutz 4. Geldwäschebekämpfung II. Die Rechtsbeziehungen der Beteiligten eines Zahlungsdienstes und deren Beziehung zum Aufsichtsrecht 1. Rechtsbeziehungen 2. Verhältnis Zahlungsverkehrsrecht – Zahlungsdiensterecht 3. Neutralität des Aufsichtsrechts gegenüber dem Valutaverhältnis 4. Zivilrechtliche Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen III. Das Finanztransfergeschäft in der Rechtsordnung 1. Nationale Ebene a) § 1 II Nr. 6 ZAG b) ZAGMonAwV c) § 1 Ia 2 Nr. 6 a.F. KWG aa) Historische Auslegung bb) Übertragbarkeit der Erkenntnisse auf das ZAG (1) Divergierende Schutzzwecke (2) Materielle Divergenzen (3) Entstehungsgeschichte d) § 12a ZollVG 2. Europäische Ebene a) Zahlungsdiensterichtlinie (2007/64/EG) b) PSD II (Richtlinie (EU) 2015/2366) c) Sonstige Richtlinien und Verordnungen 3. Zwischenergebnis § 3 Der Zahlungsdienstleister I. Zahlungsinstitut (§ 1 I Nr. 5 ZAG) 1. Institut 2. Unternehmen 3. Erlaubnispflichtiger Geschäftsumfang a) Gewerbsmäßigkeit aa) Allgemeine Anforderungen bb) Der Gewerbebegriff im ZAG cc) Der Gewerbebegriff im KWG (1) Auf gewisse Dauer angelegt (2) Gewinnerzielungsabsicht dd) Übertragung des Gewerbebegriffs aus dem KWG auf das ZAG b) In kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb c) Bezugspunkt des erlaubnispflichtigen Geschäftsumfangs aa) Wortlaut bb) Systematik (1) § 8 ZAG i.V.m. § 1 I Nr. 5 ZAG (2) § 5 I 1 ZAG (3) § 8 III ZAG (4) § 8 V 3 ZAG (5) Art. 6 S. 2 ZDRL cc) Telos 4. Im Inland 5. Zwischenergebnis II. E-Geld-Institut (§§ 1 I Nr. 2, 1a I Nr. 5 ZAG) III. Zahlungsdiensteagent (§ 1 VII ZAG) 1. Begriffsbestimmung 2. Handeln im Namen eines Instituts 3. Bedeutung des Zahlungsagenten für das Finanztransfergeschäft IV. Andere Zahlungsdienstleister 1. Kreditinstitute (§ 1 I Nr. 1 ZAG) 2. Staatliche und kommunale Stellen (§ 1 I Nr. 3 ZAG) 3. Zentralbanken (§ 1 I Nr. 4 ZAG) 4. Ausländische Unternehmen (§ 26 ZAG) 5. Übergangsvorschriften (§§ 35, 36 ZAG) V. Zwischenergebnis § 4 Der Zahlungsdienst, § 1 II ZAG I. Abschließender Katalog der Zahlungsdienste 1. Wortlaut 2. Systematik a) Zahlungsgeschäft (§ 1 II Nr. 2 ZAG) b) Negativkatalog des § 1 X ZAG aa) Abschließender Tatbestand (1) Singularia non sunt extendenda (a) Rechtsprechung (b) Literatur (c) § 1 X ZAG als Ausnahmevorschrift (aa) Das ZAG prägende Prinzip (bb) Eng umgrenzte Fälle (cc) Motive des Gesetzgebers (2) Analogieverbot aufgrund der Abgeschlossenheit des Tatbestands (3) Zwischenergebnis bb) Übertragbarkeit der Wertungen des § 1 X ZAG auf § 1 II ZAG? (1) Wortlaut (2) Art. 103 II GG (a) Die Gewährleistungsgehalte des Art. 103 II GG (b) Das Bestimmtheitsgebot (aa) Funktion (bb) Anwendungsbereich (cc) Bestimmtheit des Gesetzestextes (dd) Bestimmtheit der Anwendung des Gesetzes: Analogieverbot (c) Besonderheiten für das ZAG (aa) Nebenstrafrecht (bb) Blankettstrafgesetz (cc) Fachwissen des Adressatenkreises (dd) Auslegungsbestimmtheit (ee) Tatbestandliche Korrektive (d) Konsequenz: Gespaltene Auslegung? (aa) Gegen eine gespaltene Auslegung im Allgemeinen (bb) Gegen eine gespaltene Auslegung im speziellen Fall des ZAG (3) Eingriffsverwaltung c) Die innere Systematik des ZAG d) Ein Blick in die Rechtsordnung e) Zwischenergebnis 3. Telos und richtlinienkonforme Auslegung 4. Zwischenergebnis II. Verhältnis der Zahlungsdienste zueinander III. Verhältnis des Finanztransfergeschäfts zu den übrigen Zahlungsdiensten 1. Lex specialis derogat legi generali 2. Subsidiarität und Kumulation a) Wortlaut b) Systematik c) Telos 3. Zwischenergebnis IV. Zahlungsdienst im Zahlungsdienst 1. Einzelaktsbetrachtung 2. Widerspruch zum Verständnis des Zahlungsvorgangs? 3. Zwischenergebnis Kapitel 2: Das Finanztransfergeschäft im Besonderen § 5 Struktur des Tatbestands § 1 II Nr. 6 ZAG I. Positiver Tatbestand, § 1 II Nr. 6 ZAG 1. Zahlerfinanztransfer a) Unmittelbarer Zahlerfinanztransfer, Var. 1 b) Mittelbarer Zahlerfinanztransfer, Var. 2 2. Zahlungsempfängerfinanztransfer, Var. 3 II. Negativer Tatbestand, § 1 X ZAG III. Der Finanztransfer als Geschäft 1. E-Geld-Geschäft 2. Rückgriff auf das KWG 3. Rückgriff auf das allgemeine Zivilrecht § 6 Gemeinsame Tatbestandsmerkmale der Varianten des Finanztransfergeschäfts I. Dienste II. Ohne Einrichtung eines Zahlungskontos 1. Zahlungskonto a) Diskrepanz des deutschen und europäischen Begriffs des Zahlungskontos b) Grammatikalische Auslegung aa) Zahlung bb) Konto cc) Erste Schlussfolgerungen für das Zahlungskonto c) Das Konto aus (bank-)vertraglicher Sicht d) Kontoklasse Zahlungskonto aa) Konto im Sinne des § 154 II AO (1) Laufende Geschäftsbeziehung (2) Verfügungsberechtigung (3) Kundenbezogenes Konto (4) Verhältnis zu anderen kundenbezogenen Konten bb) Kontokorrent (1) Begriffsbestimmung Kontokorrent (2) Unvereinbarkeit des § 355 I HGB mit den Vorgaben von ZAG und ZDRL cc) Giro- vs. Zahlungskonto dd) Das Zahlungskonto als Bankkonto? e) Zwischenergebnis f) PayPal-Konto als Zahlungskonto 2. Ohne Einrichtung a) Wortlaut b) Systematik c) Telos d) Mittelbarer Zahlungsdienstleister e) Zwischenergebnis III. Zahler 1. Person a) Natürliche und juristische Person b) Andere Personenverbände c) Auflösung der Diskrepanz zwischen europäischer Vorgabe und nationaler Umsetzung aa) Auslegung bb) Überschießende Umsetzung cc) Richtlinienkonforme Auslegung der überschießenden Umsetzung 2. Inhaber eines Zahlungskontos 3. Zahlungsauftrag 4. Auftrag für einen Zahlungsvorgang 5. Zwischenergebnis IV. Zahlungsempfänger 1. Personenidentität 2. Subjektive Bestimmung des Zahlungsempfängers V. Oder 1. Grammatikalische Auslegung a) Nicht-ausschließendes „oder“ b) Ausschließendes „oder“ c) „Oder“ im Sinne eines „weder noch“ 2. Systematische Auslegung a) Nicht-ausschließendes „oder“ aa) Spezifisches Zahlungskonto als Abgrenzungskriterium? .. bb) Abgrenzung Ein- und Auszahlungsgeschäft ./. Zahlungsgeschäft cc) Abgrenzung Zahlungsgeschäft ./. Finanztransfergeschäft . dd) Abgrenzung Ein- Auszahlungsgeschäft ./. Finanztransfergeschäft ee) Zwischenergebnis b) Ausschließendes „oder“ c) „Oder“ im Sinne eines „weder noch“ 3. Telos 4. Zwischenergebnis 5. Zahlungskontoverbindung im Deckungs- und Zuwendungsverhältnis über einen mittelbaren Zahlungsdienstleister VI. Zahlungsdienstleister 1. Juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft 2. Zahlungsdienstleister als Handelsvertreter a) Dienstleister aa) Handelsagent bb) Handelsvertreter cc) Zentralregulierer dd) Vereinbarkeit des ZAG mit der europäischen Vorgabe b) Aushandeln oder abschließen aa) Aushandeln bb) Abschließen c) Im Namen des Zahlers oder des Zahlungsempfängers d) Privilegierung bestimmter Geschäfte e) Zwischenergebnis VII. Geldbetrag des Zahlers 1. Geldbetrag 2. Des Zahlers VIII. Entgegengenommen 1. Wortlaut 2. Systematik 3. Telos a) Dauer der Entgegennahme b) Form der Entgegennahme c) Entgegennehmende Person 4. Zwischenergebnis § 7 Zahlerfinanztransfer, § 1 II Nr. 6 Var. 1, 2 ZAG I. Unmittelbarer Zahlerfinanztransfer, § 1 II Nr. 6 Var. 1 ZAG 1. Übermittlung eines entsprechenden Betrages a) Übermittlung aa) Systematik des Zahlungsdienste- und Zahlungs-verkehrsrechts bb) Systematik der Rechtsordnung cc) Tatsächliche Ausgestaltung der Übermittlung b) Entsprechender Betrag aa) Wirtschaftliche Verfügungsmacht bb) Zeitliche Abfolge von Entgegennahme und Übermittlung c) Zwischenergebnis 2. Ausschließlich a) Sprachlicher Bezug b) Ursprung des Tatbestandsmerkmals aa) Erwägungsgrund 6 ZDRL bb) Allgemeines Nebendienstleistungsprivileg c) Reichweite der Ausschließlichkeit d) Einzel- oder Gesamtbetrachtung aa) Grundsätzliches Gebot der Einzelbetrachtung bb) Kriterien der Einzelbetrachtung cc) Gesamtbetrachtung im Ausnahmefall e) Zwischenergebnis II. Mittelbarer Zahlerfinanztransfer, § 1 II Nr. 6 Var. 2 ZAG 1. Ein anderer im Namen des Zahlungsempfängers handelnder Zahlungsdienstleister a) Im Namen des Zahlungsempfängers handelnder Zahlungsdienstleister b) Ein anderer 2. Clearing im Interbankenverhältnis 3. Kontogebundenes Zuwendungsverhältnis 4. Zwischenergebnis III. Fallkonstellationen 1. Money remittance services 2. Zahlungsabwicklung innerhalb eines begrenzten Netzes von Dienstleistern a) Instrumente b) Geschäftsräume des Ausstellers, Var. 1 c) Begrenztes Netz, Var. 2 aa) Rechtsvergleichender Ansatz (1) Frankreich (2) Vereinigtes Königreich bb) Örtliche Begrenzung cc) Personelle Begrenzung dd) Zeitliche Begrenztheit d) Begrenzte Auswahl von Waren oder Dienstleistungen, Var. 3 e) Zwischenergebnis 3. Zahlungsabwicklung im Rahmen der Steuerberatung a) Zahlungsdienst b) Erlaubnispflichtiger Geschäftsumfang c) Verfassungsrechtliche Bedenken 4. Sonstige Dienstleistungen § 8 Zahlungsempfängerfinanztransfer, § 1 II Nr. 6 Var. 3 ZAG I. Sprachliche Besonderheiten 1. „Bei dem“ 2. „Der Geldbetrag“ II. Verfügbarmachen 1. Wortlaut 2. Systematik a) § 675t BGB aa) „Verfügbar zu machen“ im Sinne des § 675t I 1 BGB bb) Beschränkung des § 675t I 3 BGB auf Barauszahlungen cc) Zwischenergebnis b) Systematik der Rechtsordnung 3. Teleologische Erwägungen 4. Person der Entgegennahme und des Verfügbarmachens III. Ausschließlich IV. Fallkonstellationen 1. Inkasso a) Inkasso als Rechtsbegriff b) Inkasso im Sinne des ZAG aa) Ausgelagerte Debitorenbuchhaltung (1) Ausschließlichkeitsmerkmal (2) Allgemeines Nebendienstleistungsprivileg (3) Auslagerung bb) Inkassobeitreibung cc) Abgrenzung zum RDG (1) Einziehung fremder oder abgetretener Forderungen (2) Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft dd) Weitere Tatbestandsmerkmale (1) „Aus bestimmten Grundgeschäften herrühren“ (2) „Vom Schuldner nicht sofort zu erfüllen waren“ c) Teleologische Reduktion d) Kritik am Inkassoprivileg e) Ergebnis 2. Nachnahme a) Nachnahme als Rechtsbegriff b) Nachnahme im Sinne des ZAG aa) Versendungskauf bb) Ausschließlichkeit cc) Teleologische Erwägungen (1) Geldwäsche (2) Ersatz des Platzgeschäfts (3) Treuhänderische Stellung (4) Handelsvertreterausnahme dd) Widerspruch zur Gesetzesbegründung c) Ergebnis 3. Factoring und Forderungsabtretung a) Factoring im Sinne des KWG b) Factoring im Sinne des ZAG aa) Einzug eigener Forderungen bb) Verhältnis zu § 1 Ia 2 Nr. 9 KWG (1) Fokus auf Zahlungsabwicklung (2) Abgrenzung Finanzierung – Zahlungsabwicklung (a) Unterscheidung nach Fälligkeit (b) Unterscheidung nach Auszahlung des Entgelts (c) Überwiegen der Zahlungsabwicklung bei Auszahlung nach Fälligkeit (d) Übertragbarkeit der tatbestandlichen Einschränkungen des KWG auf das ZAG cc) Zwischenergebnis c) Entsprechender Geldbetrag d) Ausschließlichkeit e) Durchbrechung der Neutralität des Zahlungsvorgangs f) Ergebnis Kapitel 3: Schlussfolgerungen § 9 Abschließender Formulierungsvorschlag § 10 Zusammenfassung in Thesen Literaturverzeichnis Sachregister Das Finanztransfergeschäft beschreibt die kontoungebundene Übermittlung von Geldbeträgen in einem Dreipersonenverhältnis. Der Zahlungsdienst des § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG ist außerordentlich weit angelegt und erfasst unzählige Online- und Offline-Transaktionen. Christopher Danwerth erläutert Problemfelder und schafft so ein Gerüst zum Umgang mit dem sperrigen Tatbestand