Beratungspflichten : Eine rechtswissenschaftliche Abhandlung zur Dogmatik der Beratungspflichten und zur Haftung des Ratgebers im Zivil- und Wirtschaftsrecht

Beratungspflichten und die Voraussetzungen der Haftung des Ratgebers haben die Zivilrechtswissenschaft bereits mehr als ein Jahrhundert lang beschäftigt. Seit den 1990er Jahren stehen Beratungspflichten zunehmend im Fokus von Rechtspolitik, Gesetzgebung und Rechtsprechung. Rechtswissenschaft und -praxis der Gegenwart betrachten das Recht der Beratung dabei typischerweise durch die Linse eines bestimmten Teilrechtsgebiets. Michael Heese stellt dem ein Verständnis von Beratung als allgemeines Strukturphänomen gegenüber, dessen rechtliche Anforderungen sich über ein Denken in beweglichen Systemen und Topoi hinaus weitergehend verallgemeinern und strukturieren lassen. Unter Berücksichtigung des Berufs- und Aufsichtsrechts entwickelt er erstmals eine allgemeine Zivilrechtsdogmatik der Beratungspflichten und beschreibt eine allgemeingültige Haftungstheorie der Beratung. Die vorliegende Habilitationsschrift wurde mit dem Peter Schlechtriem-Preis 2015 der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg und dem Förderpreis 2015 der Esche Schümann Commichau Stiftung ausgezeichnet. Geboren 1978; Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Göttingen; 2008 Promotion in Göttingen; 2008-09 LL.M.-Studium an der Yale Law School; 2015 Habilitation; Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Zivilverfahrens- und Insolvenzrecht, Europäisches Privat- und Prozessrecht sowie Rechtsvergleichung an der Universität Regensburg. Cover Vorwort Inhaltsübersicht Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Kapitel I: Einführung in das Thema § 1 Anlass der Untersuchung I. Wirtschafts- und sozialpolitischer Hintergrund 1. Deutscher Wirtschaftsliberalismus und Interessenausgleich 2. Gemeinschaftsrechtlicher Wirtschaftsliberalismus und Marktderegulierung 3. Rückzug des Staates aus der sozialen Sicherung und Teilprivatisierung von Vorsorge II. Systematischer Missbrauch berufsrechtlicher Freiheiten als zunehmende Folge deregulierter Märkte III. Informations- und Aufklärungspflichten als Begleiterscheinung deregulierter Märkte IV. Beratungspflichten und Professionalisierungstendenzen beim kaufmännischen Vertrieb § 2 Ziel, Zuschnitt und Gang der Untersuchung Kapitel II: Grundlagen § 3 Begriffe, Modelle, Strukturmerkmale I. Begriff der Beratung und Abgrenzung zu Informationspflichten und Begutachtung 1. Begriff der Beratung 2. Begriffserläuterung unter Abgrenzung zu anderen Informationspflichten a) Die Gemengelage der Informationspflichten und ihre gemeinsame Grundfunktion b) Informations-, Erläuterungs- und Aufklärungspflichten c) Beratung und Kommunikationsprozess d) Beratung und Bewertung e) Beratung und Exploration f) Beratung durch Warnung? 3. Zum Verhältnis von Aufklärung und Beratung a) aus haftungsrechtlicher Sicht b) vor dem Hintergrund unterschiedlicher Liberalismuskonzepte 4. Zum Verhältnis von Beratung und Begutachtung II. Informationsmodelle 1. Reines Informationsmodell 2. Erläuterungsmodell als minimalinvasiver Korrekturversuch 3. Beratungsmodell 4. Verhaltenswissenschaftlicher und rechtskultureller Hintergrund a) Informationsmodell und neoklassische Rechtsökonomik b) Informationsmodell und U.S.-amerikanischer Utilitarismus c) Informationsmodell und kontinentaleuropäischer Wertekanon d) Informationsmodell und U.S.-amerikanische Rechtswirklichkeit e) Informationsmodell und moderne Verhaltensökonomik III. Strukturmerkmale der Beratung 1. Typische strukturelle Ungleichgewichtslagen, tatsächliche Abhängigkeiten und normativer Vertrauenstatbestand 2. Beratung auf dem Gradmesser der Interessenbindung 3. Rechtsgütergeprägtheit und Geschäftsadäquanz der Beratung 4. Beratung als prozesshaftes Geschehen § 4 Phänotypen der Beratung und Pflichtenmodelle I. Phänotypen der Beratung 1. Unabhängige Beratung a) Charakteristika b) Anwendungsfälle 2. Beratung durch Angehörige klassischer Professionen a) Begriff der Profession b) Charakteristika und Anwendungsfälle 3. Vertragsberatung 4. Beratender Verkauf 5. Moderne Hybridformen der Beratung a) Charakteristika b) Anwendungsfälle II. Grundmodelle der Beratungspflicht 1. Beratungspflicht im engeren Sinne 2. Beratungssorgfaltspflicht 3. Anwendungsfälle § 5 Funktion der Beratung und Grenzen ihrer Verwirklichung I. Steuerungsfunktion: selbstbestimmte und fremdbestimmte Freiheitsausübung II. Verlagerung des Bewertungsrisikos und Ablehnung einer Garantiefunktion III. Grenzen des Individualschutzes durch Beratung 1. Systemimmanente Grenzen a) Selbstbestimmung und Eigenverantwortung b) Selbstbestimmung und individuelle Bilanzentscheidung c) Strukturelles Ungleichgewicht und begrenztes Ausgleichspotenzial d) Risikoübernahme und Ratgeberermessen 2. Nachteilige Auswirkungen einer zu weitgehenden Verrechtlichung von Beratung a) Beratung durch Angehörige klassischer Professionen: Gefährdung der Vertrauensbeziehung? b) Moderne Hybridformen der Beratung: Systematischer Rückzug aus der überobligatorischen Beratung? 3. Beratungspflichten als Substitut jedweder Produktinhaltsregulierung? a) Zur funktionalen Verschiedenheit von Beratungspflichten und Produktinhaltsregulierung b) Produkterfindungsfreiheit, Abbau präventiver Steuerungsmechanismen und neoliberaler Zeitgeist aa) Inhaltliche Produktregulierung im Widerspruch zum rechtspolitischen Zeitgeist bb) Produktintervention und Bedürfniskontrolle – der Anfang vom Ende unbegrenzter Marktliberalisierung? (1) Präventive und reaktive Produktintervention durch ESMA und mitgliedstaatliche Aufsichtsbehörden (2) Bedürfniskontrolle durch mitgliedstaatliche Aufsichtsbehörden (3) Ausblick c) Beratungshaftung anstelle repressiv-regulativer Vertragsnichtigkeit? – Zum Ansatz der Rechtsprechung am Beispiel des Kapitalanlegerrechts aa) Produktregulierung durch Vertragsnichtigkeit: Die zunehmende Bedeutung der Rechtsprechung bb) Der CMS Spread Ladder Swap-Vertrag cc) Regulierungsansatz der Rechtsprechung d) Kritik an der Rechtsprechung: § 138 Abs. 1 BGB als Instrument zur Bewirkung des Marktaustritts schlechthin gemeinschädlicher Produkte aa) Zur rechtsdogmatischen Offenheit der Ausgangslage bb) Vorrang der Beratungslösung aus Gründen der Prozessökonomie? cc) Gemeinschaftsrechtliche Grenzen einer rigoroseren mitgliedstaatlichen Intervention? dd) Funktionale Bedenken aus dem Verhältnis von Gesetzgebung, Finanzmarktaufsicht und Rechtsprechung? ee) § 138 Abs. 1 BGB als Instrument zur Bewirkung des Marktaustritts schlechthin gemeinschädlicher Produkte ff) Zur Unzulänglichkeit der Beratungslösung § 6 Beratungspflichten im systematischen Kontext I. Bedeutung und Ebenen des systematischen Gesamtzusammenhangs II. Optionenvielfalt, Optionenkomplexität und Marktliberalisierung III. Produktstandard durch Typisierung, gesetzliche Leitbilder und objektive Gewährleistungsstandards IV. Funktionsnahe Rechtsinstitute 1. Wahrheitspflicht, Auslegung von Willenserklärungen und Transparenzgebot 2. Informations- und Aufklärungspflichten 3. Warnung vor nicht bedarfsgerechter Leistung mit und ohne Leistungsverweigerungspflicht 4. Sicherung individueller Bedarfsgerechtigkeit durch Gewährleistungsrecht und gewohnheitsrechtliche Erfüllungshaftung § 7 Verhaltenswissenschaftliche Grundlagen I. Grundansatz der modernen Verhaltenswissenschaften und Verhältnis zur neoklassischen Ökonomik II. Wesentliche Erkenntnisse der modernen Verhaltenswissenschaften 1. Begrenztes Eigeninteresse a) Experimenteller Befund b) Selbstbestimmungsberatung und Altruismus zugunsten des Ratgebers aa) Selbstbestimmungsberatung außerhalb persönlicher Näheverhältnisse bb) Selbstbestimmungsberatung innerhalb persönlicher Näheverhältnisse c) Fremdbestimmungsberatung und Drittinteressen 2. Begrenzte Selbstdisziplin 3. Kognitive Restriktionen 4. Begrenzte Rationalität: Heuristiken, Urteilsverzerrungen und soziale Einflussnahme III. Normative Konsequenzen 1. Gezielte Neutralisierung „berechenbarer Irrationalität“ durch debiasing-Strategien? 2. Ungezielte Neutralisierung „berechenbarer Irrationalität“ durch verbesserte Allgemeinbildung und Marktzutrittshürden? 3. Tendenzielle Überwindung „berechenbarer Irrationalität“ durch Beratungspflichten 4. Ratgebermissbrauch als Herausforderung 5. Begrenzte Verallgemeinerbarkeit verhaltenspsychologischer Erkenntnisse und verbleibendes Forschungspotenzial Kapitel III: Überblick über die Haftung des Ratgebers im geltenden deutschen Zivilrecht § 8 Keine Haftung für Rat und Empfehlung, § 675 Abs. 2 BGB I. Regelungsgehalt und Anwendungsbereich des § 675 Abs. 2 BGB II. Historische Genese des § 676 BGB aF 1. Haftung für fehlerhaften Rat im römischen und gemeinen Recht sowie unter den Partikularrechtsordnungen a) Haftung für fehlerhaften Rat im römischen Recht b) Haftung für fehlerhaften Rat im gemeinen Recht c) Haftung für fehlerhaften Rat unter den Partikularrechtsordnungen 2. Anwendungsbereich und Interesse 3. Regelungszweck a) Motive der ersten Kommission b) Motive der zweiten Kommission c) Schlussfolgerungen III. Zusammenfassung und Folgerungen 1. § 675 Abs. 2 BGB als Norm ohne Regelungsgehalt 2. Zum weiten Beratungsbegriff des § 675 Abs. 2 BGB und zu den Haftungsgrundlagen beratungsmäßiger Absatzstrategien 3. Bekenntnis zur Haftung „zwischen Vertrag und Delikt“: stillschweigend geschlossener Haftungsvertrag statt quasi-vertraglicher Vertrauenshaftung? 4. Streichung des § 675 Abs. 2 BGB de lege ferenda § 9 Unabhängige Beratung I. Versicherungsberatung II. Rentenberatung III. Beratung durch Verbraucherzentralen IV. Schwangerschaftskonfliktberatung V. Entwicklungsperspektiven § 10 Beratung durch Angehörige klassischer Professionen I. Arztrecht 1. Beratungspflicht oder bloße Aufklärungspflicht? 2. Ärztliche Beratungspflicht – ein Fallbeispiel II. Anwalts- und Steuerberatungsrecht § 11 Beratender Verkauf § 12 Moderne Hybridformen der Beratung I. Kapitalanleger- und Versicherungsrecht II. Kreditrecht Kapitel IV: Allgemeine Dogmatik § 13 Zivilrechtsdogmatik I. Anspruch an eine allgemeine Zivilrechtsdogmatik und Maßgeblichkeit von Parteiwille, Kontext und gesetzlicher Risikoverteilung II. Typen und Entstehungsgründe 1. Pflicht zur Beratung 2. Beratungssorgfaltspflicht bei überobligatorischer Beratung a) Voraussetzungen und dogmatische Einordnung b) Beratungssorgfaltspflicht und quasi-vertragliche Vertrauenshaftung aa) Überblick über den Stand der Diskussion (1) Rahmenvertrag bei auf Dauer angelegten Vertragsbeziehungen (2) Eigenständiger Beratungsvertrag (3) Gesetzliche Vertrauenshaftung kraft Geschäftsverbindung und gesteigerte Anforderungen an den Abschluss eines Beratungsvertrags bb) Ablehnung des Dogmas vom Beratungsvertrag (1) Wider die Fiktion eines Rechtsbindungswillens bei Beratung durch Verkäufer und gebundene selbständige Absatzhelfer (2) Verlust der rechtshistorischen Legitimation einer hypertrophen Überdehnung der Rechtsgeschäfts-lehre (3) Vertragslösung als Legitimationsgrundlage einer unterschiedslosen Interessenbindung? (4) Vertragslösung als tauglicher und legitimer Versuch einer Immunisierung des Zivilrechts vor gemeinschaftsrechtlicher Rechtsharmonisierung? cc) Gesetzliche Vertrauenshaftung kraft Geschäftsverbindung als Grundlage eines stimmigen dogmatischen Gesamtkonzepts (1) Rechtsnatur der Beratungspflicht: Leistungspflicht oder haftungsbewehrte Schutzpflicht? (2) Disponibilität und gesetzliches Leitbild (3) Haftungspluralismus und Haftungszurechnung III. Rechtsnatur 1. Pflicht zur Beratung a) Leistungspflicht oder (leistungsbezogene) Schutzpflicht b) Beratung als Leistungspflicht und gesetzliche Schuld-vertragstypen aa) Überblick über den Stand der Diskussion bb) Beratungspflicht als dienstvertragliche Pflicht im Rahmen reiner Dienst- oder typengemischter Verträge 2. Beratungssorgfaltspflicht bei überobligatorischer Beratung 3. Zeitliche und gegenständliche Dimension der Beratungspflichten a) Punktuelle Beratung, umfassende Beratung und Dauerberatung b) Nachsorgende Beratungspflichten? IV. Pflichtumfang 1. Beratungsprogramm: Fachliche Zuständigkeit, Beratungsthema und Optionenspektrum 2. Zuweisung der Entscheidungszuständigkeit V. Pflichtinhalt 1. Beratungspflicht als Verhaltenspflicht und beratungstypische Pflichtenstruktur 2. Exploration a) Begriff und Funktion der Exploration b) Bewertungs- und aufklärungsrelevante ratnehmerbezogene Umstände („know your customer“) aa) Ziele und Präferenzen bb) Sachverhalt und ratnehmerbezogene Umstände cc) Ratnehmerhorizont im Besonderen dd) Art und Weise der Exploration: Nachfrage oder auch Verifikation? c) Bewertungsrelevante transaktionsbezogene Umstände („know your product“) aa) Gegenstand bb) Art und Weise der Exploration: Anlass und Verifikation d) Umfang und Grenzen der Explorationspflicht und Verhältnis zur Risikoaufklärung e) Besonderheit stufenweiser Exploration bei aufeinander aufbauenden Beratungsvorgängen 3. Prüfung 4. Empfehlung a) Begriff der Empfehlung einschließlich des Abratens b) Empfehlungsmaßstab c) Bewertungs- und Prognosespielraum: Grundlagen, Funktionen, Grenzen aa) Grundlagen des Bewertungs- und Prognosespielraums, Verhältnis zur Aufklärung bb) Funktionen des Bewertungs- und Prognosespielraums und Bedeutung von Absatzinteressen cc) Grenzen des Bewertungs- und Prognosespielraums (1) Erfordernis der Vertretbarkeit (2) Erfordernis der Evidenzbasiertheit (3) Raum für Innovation und Erkenntnisgewinn 5. Aufklärung a) Grundsätze aa) Begriff und Typisierung beratungstypischer Aufklärung bb) Pflicht zur Beratung und Beratungssorgfaltspflicht cc) Richtigkeitsmaßstab als Grundsatz, Beurteilungsspielraum als Ausnahme b) Handlungsbezogene Aufklärung aa) Aufklärungsbedürfnis, Ratnehmerhorizont und Wechselspiel zwischen Aufklärungspflicht und Nachfragelast bb) Aufklärung über den Gegenstand einer konkreten Handlungsempfehlung: Eigenschaften und Risiken (1) Aufklärung über Eigenschaften (2) Aufklärung über immanente Risiken (3) Aufklärung über explorationslückenbedingte Risiken cc) Aufklärung über Handlungsalternativen c) Aufklärungsübersteigende Begründung einer Empfehlung – Rechtspflicht oder nobile officium? aa) Begriff der Begründung und Verhältnis zur handlungsbezogenen Aufklärung bb) Empfehlungsbegründung in Recht und Praxis (1) Rechtspflicht zur Begründung als Ausnahmeerscheinung (2) Begründung als Regelfall der Ratgeberpraxis cc) Funktion der Begründung dd) Nobile officium statt Rechtspflicht d) Ratgeberbezogene Aufklärung aa) Begriff und Funktion bb) Überblick über die Diskussion um ratgeberbezogene Aufklärungspflichten am Beispiel der Kapitalanlageberatung cc) Versuch einer teilrechtsgebietsunabhängigen Verallgemeinerung der Kickback-Rechtsprechung dd) Grundsätzliche Kritik gegenüber ratgeberbezogenen Aufklärungspflichten (1) Systematische Einordnung in den Kontext des Berufs- und Aufsichtsrechts (2) Ausdruck halbherziger Professionalisierung (3) Aufklärung als untaugliches Instrument zur Interessenwahrung (4) Fehlzuweisung von Risiken als Folge (a) Fehlzuweisung beratungsimmanenter Risiken durch die Kickback-Rechtsprechung (b) Überblick über die Rechtslage in den USA (aa) Aufklärungspflichten über Interessenkonflikte bei unentgeltlicher Beratung (bb) Loss causation als Korrektiv ee) Kein Widerspruch zur empfehlungsbezogenen Aufklärung ff) Schlussfolgerungen 6. Dokumentation a) Begriff und Funktionen von Dokumentationspflichten b) Anhalt im geltenden Recht c) Stimmigkeit des geltenden Rechtszustandes 7. Karenzzeit a) Begriff, Funktion und Anhalt im geltenden Recht b) Karenzeit als Notwendigkeit, Karenzzeit als Problem c) Karenzzeit bei isolierter Beratung? VI. Pflichtverletzung 1. Pflicht zur Beratung 2. Beratungssorgfaltspflicht 3. Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt 4. Berufsbezogene Pflichtenintensität und berufsbezogener objektiv-abstrakter Sorgfaltsmaßstab 5. Mehrheiten von Beratungspflichtverletzungen VII. Rechtsbehelfe 1. Überblick 2. Beratungspflicht als vertragliche Leistungspflicht a) Anspruch auf Nacherfüllung bzw. Reparatur? b) Anspruch auf Rückzahlung des Beratungshonorars aa) Honorar auch für schlechte Beratung als Grundsatz bb) Rückwirkender Fortfall des Vergütungsanspruchs, § 628 BGB cc) Verwirkung des Beratungshonorars analog § 654 BGB dd) Normative Abgrenzung von Schlechtleistung und Nichtleistung c) Anspruch auf Schadensersatz aa) Rechtsgrundlagen bb) Differenzhypothese und typische Begehrenskategorien (1) Differenzhypothese (2) Abschluss eines Vertrags oder Erweiterung des bestehenden Vertrags als kausaler Vermögensschaden (a) Fragestellung (b) Überblick über den Stand der Diskussion (c) Stellungnahme (d) Inhalt des Schadensersatzanspruchs: Rückabwicklung bzw. Schadensersatz in Geld (3) Entgangener Gewinn und sonstige Vermögensvorteile eines beratungsrichtigen Verhaltens als kausaler Vermögensschaden (4) Immaterieller Schaden cc) Pflichtverletzung und Vertretenmüssen dd) Kausalität und Zurechnungszusammenhang (1) Kausalzusammenhang bei Pflichtverletzung im Vorbereitungsstadium (a) Fragestellung (b) Kausalität einer Missachtung des Pflichtenumfangs (c) Kausalität pflichtwidriger Exploration bzw. Prüfung (d) Einwand unterlassener Mitwirkung im Rahmen pflichtgemäßer Exploration (2) Ratnehmerentschluss als kausales Bindeglied (a) Bedeutung des Ratnehmerentschlusses im Rahmen des Kausalzusammenhangs (b) Zurechnung bei psychisch vermittelter Kausalität und Schutzzweck der Beratungspflicht (c) Bedeutung des zeitlichen Zusammenhangs zwischen Raterteilung und Ratbefolgung (d) Bindung der Einstandspflicht an die vorausgesetzte Inanspruchnahme der empfohlenen Leistung beim Ratgeber (e) Ratnehmerentschluss und Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens? (3) Einschränkung des Haftungsumfangs im Hinblick auf den Schutzzweck der verletzten Pflicht (a) Anwendung der Schutzzwecklehre (b) Unterscheidung zwischen „umfassender“ Beratung und Hilfestellung nur hinsichtlich eines für das Vorhaben bedeutsamen „Einzelpunkts“ (c) Einschränkungen im Hinblick auf die Rechtsgüter- bzw. Interessengerichtetheit der Beratungspflicht? (aa) Überblick über den Stand der Diskussion (bb) Stellungnahme ee) Mitverschulden (1) Grundsatz (2) Mitverschulden und empfehlungs- bzw. aufklärungskausale Exploration (3) Mitverschulden und pflichtwidrige Empfehlung (4) Mitverschulden und pflichtwidrige Aufklärung ff) Verjährung d) Gesetzliches Lösungsrecht von einem auf der Grundlage pflichtwidriger Beratung geschlossenen Vertrag de lege ferenda? 3. Beratungssorgfaltspflicht a) Pflichtverletzung als Grundlage der Beendigung eines Vertrags b) Schadensersatz aa) Grundlage, Differenzhypothese und typische Schadenskategorien bb) Kausalität, Zurechnung und Einschränkung des Haftungsumfangs cc) Mitverschulden VIII. Disponibilität, Haftungsfreizeichnung und Vertrauenstatbestand 1. Beratung als vertragliche Leistungspflicht 2. Beratungssorgfaltspflicht IX. Ausgleichssicherung 1. Begriff und Ebenen der Ausgleichssicherung 2. Beratungspflichtiger und Zurechnung pflichtwidriger Beratung a) Beratung als höchstpersönliche Pflicht und Zurechnung im Rahmen organisatorischer Zusammenschlüsse von Ratgebern b) Verantwortlichkeit für den Ratgeber nach den Grundsätzen der Repräsentantenhaftung c) Verantwortlichkeit für unselbständige und selbständige Ratgeber gem. § 278 BGB aa) Überblick über den Stand der Diskussion bb) Stellungnahme 3. Haftung des Hintermannes aufgrund Organisations- und Überwachungsverschuldens sowie der Verletzung von Warnpflichten 4. Pflichtversicherung des Ratgebers 5. Insolvenzrechtliche Privilegien des Ratnehmers X. Die „zweite Meinung“ 1. Begriff, Funktion und praktische Bedeutung 2. Kostenrisiken und Missbrauchsgefahren 3. Einordnung in die zivilrechtliche Dogmatik XI. Beweisrecht 1. Bedeutung und typische Beweisnot des Ratnehmers 2. Beweis der Pflichtverletzung a) Beweislast des Ratnehmers aa) Grundsatz bb) Keine Beweislastumkehr hinsichtlich des Vertretenmüssens (1) Problemstellung (2) Überblick über den Stand der Diskussion (3) Stellungnahme (4) Folgerungen für die Beweislastverteilung bei der Haftung für fehlerhaften Rat b) Beweiserleichternde Vermutung bei Verletzung einer zu Beweissicherungszwecken bestehenden Dokumentationspflicht aa) Grundlagen der Beweissicherungszwecken dienenden Dokumentationspflicht bb) Rechtfertigung einer Beweiszwecken dienenden Dokumentationspflicht des Ratgebers cc) Herstellung einer Privaturkunde oder Vereinbarungen beweisrechtlichen Inhalts zu Lasten des Ratnehmers? dd) Voraussetzungen, Erwirkung und Folgen der beweiserleichternden Vermutung ee) Weitergehende Beweisvereitelung durch Manipulation der Beratungsdokumentation c) Beweisführungserleichterungen durch sekundäre Bestreitens- und Darlegungslast des Ratgebers aa) Anwendung und Funktionsweise bb) Prozessrechtsdogmatische Begründung und sachliche Rechtfertigung cc) Inhaltliche Anforderungen an die sekundäre Darlegungslast des Ratgebers d) Beweismittelerleichterungen bei Vier-Augen-Gesprächen aa) Gesetzliche Ausgangslage: Zeugenbeweis, Parteivernehmung und persönliche Anhörung bb) Beweiserbringende Parteianhörung und erleichterte Parteivernehmung (1) Allgemeine Korrektur struktureller Beweisnot bei Vier-Augen-Gesprächen (2) Spezifische Korrektur aufgrund des Gebots prozessualer Waffengleichheit cc) Gleichstellung von Partei- und Zeugenbeweis de lege ferenda 3. Schaden und Kausalität a) Erleichterte Beweisanforderungen unter § 287 ZPO aa) Abgrenzung von §§ 286, 287 ZPO bb) Anwendung auf den Beratungsprozess b) Erleichterungen für den Beweis der hypothetischen pflichtgemäßen Mitwirkung im Rahmen der ratnehmerbezogenen Exploration c) Entscheidungskausalität und Vermutung beratungsrichtigen Verhaltens aa) Problemstellung bb) Überblick über den Stand der Diskussion cc) Stellungnahme und Konsequenzen d) Grober Beratungsfehler und Schadensursächlichkeit aa) Problemstellung bb) Überblick über den Stand der Diskussion cc) Stellungnahme § 14 Dogmatik des Berufs- und Aufsichtsrechts I. Bedeutung und Gegenstand des Berufs- und Aufsichtsrechts II. Berufszulassung: Standards fachlicher Qualifikation und persönlicher Eignung III. Organisatorische Begrenzung von Interessenkonflikten 1. Fremdinteressenbindung und Interessenkonflikt 2. Typizität konfligierender Eigen- und Drittinteressen, begrenzte Verallgemeinerbarkeit und Vermeidbarkeit a) Vergütungsbedingtes Eigeninteresse b) Fortkommensbedingtes Eigeninteresse c) Eigeninteresse an beruflicher Verwirklichung d) Konfligierende Fremdinteressen e) Begrenzte Verallgemeinerbarkeit und begrenzte organisatorische Vermeidbarkeit 3. Instrumente zur Begrenzung konfligierender Eigen- und Drittinteressen a) Trennung von Beratung und Leistung b) Standesethos, professionelles Selbstverständnis und Notwendigkeit gesetzlicher Zuwendungsverbote mit strafrechtlicher Flankierung aa) Standesethos und professionelle Ethik als begrenzt wirksame Regulative bb) Grundsätzliche Notwendigkeit weitergehender Regulierung c) Regulierung von Vergütungssystemen aa) Anreizpotenziale (1) Problemaufriss (2) Anreizpotenziale und Beratung über eigene Leistungen (3) Anreizpotenziale und Beratung über fremde Leistungen bb) Regulierungsansätze d) Sicherung persönlicher Unabhängigkeit durch beschränkte Kontrollrechte Dritter e) Vermeidung konfligierender Fremdinteressenwahrnehmung durch Verbotstatbestände und Vertraulichkeitsbereiche f) Ausschluss persönlicher Näheverhältnisse? – zum Fluch und Segen persönlicher Näheverhältnisse in Beratungs-situationen IV. Berufs- und aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten 1. Pflichtenprogramm 2. Eigenständige Sanktionierbarkeit beratungstypischer Verhaltenspflichtenverstöße V. Verhältnis zum Zivilrecht Kapitel V: Ausgewählte Teilrechtsgebiete § 15 Anwaltsrecht I. Einführung II. Berufsrecht der anwaltlichen Beratung 1. Rechtsgrundlagen 2. Inhalt a) Qualifikation und persönliche Eignung aa) Kursorische Bestandsaufnahme bb) Würdigung b) Organisatorische Begrenzung von Interessenkonflikten aa) Konfligierende Eigeninteressen des beratenden Rechtsanwalts (1) Verwässerung des anwaltlichen Ethos (2) Vergütungssystem, Regulierung der Vergütung und vergütungsbedingte Fehlanreize (a) Kursorische Bestandsaufnahme (b) Würdigung bb) Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen (1) Kursorische Bestandsaufnahme (2) Würdigung cc) Verbot der Annahme und Gewährung von Vorteilen dd) Interessenkonflikte in abhängigen Beschäftigungsverhältnissen (1) Sicherung der persönlichen Unabhängigkeit (a) Kursorische Bestandsaufnahme (b) Würdigung (2) Anreizsysteme innerhalb abhängiger Beschäftigungsverhältnisse c) Verhaltenspflichten 3. Fernwirkung auf das Zivilrecht III. Zivilrecht der anwaltlichen Beratung 1. Entstehung, Rechtsnatur und Pflichtenstruktur der Beratungspflicht 2. Pflichtumfang a) Beratungsprogramm: Fachliche Zuständigkeit, Beratungsthema und Optionenspektrum b) Zuweisung der Entscheidungszuständigkeit 3. Pflichtinhalt und Sorgfaltsmaßstab a) Objektiv-abstrakter Sorgfaltsmaßstab b) Exploration aa) Bewertungs- und aufklärungsrelevante ratnehmerbezogene Umstände bb) Bewertungsrelevante transaktionsbezogene Umstände c) Empfehlung aa) Empfehlungsmaßstab bb) Bewertungs- und Prognosespielraum (1) Grundsatz des „sichersten Wegs“ (2) Bedeutung von Evidenz (3) Bedeutung des „sichersten Wegs“ für das Empfehlungsermessen (4) Anwendungsbeispiele d) Aufklärung aa) Handlungsbezogene Aufklärung (1) Aufklärung über den Empfehlungsgegenstand (2) Aufklärung über Handlungsalternativen (3) Art und Weise der Aufklärung bb) Ratgeberbezogene Aufklärung e) Kein Karenzzeiterfordernis und keine Dokumentationspflicht 4. Rechtsbehelfe, Haftungsvoraussetzungen und Rechtsfolgen a) Anspruch auf Nacherfüllung bzw. Reparatur b) Anspruch auf Rückzahlung des Beratungshonorars c) Anspruch auf Schadensersatz aa) Rechtsgrundlagen, Differenzhypothese und typische Schadenskategorien bb) Kausalität und Zurechnungszusammenhang cc) Mitverschulden dd) Verjährung 5. Disponibilität und Haftungsbeschränkung 6. Ausgleichssicherung a) Zurechnung pflichtwidriger Beratung, Haftung aufgrund Organisations- und Überwachungsverschuldens b) Pflichtberufshaftpflichtversicherung 7. Beweisrecht § 16 Kapitalanlegerrecht I. Einführung II. Aufsichtsrecht der Kapitalanlageberatung 1. Rechtsgrundlagen, Anwendungsbereich, Regelungsadressaten a) Rechtsgrundlagen b) Gegenständlicher Anwendungsbereich c) Regelungsadressaten und Ausnahmen aa) Wertpapierfirmen bb) Ausnahmen (1) Anlageberatung allgemein (2) Anlageberatung in Bezug auf Investmentfondsanteile 2. Inhalt a) Qualifikation und persönliche Eignung aa) Kursorische Bestandsaufnahme bb) Würdigung b) Organisatorische Begrenzung von Interessenkonflikten aa) Eingeschränkter Interessenvorrang und allgemeine Grundsätze zum Umgang mit Interessenkonflikten bb) Vergütungssystem, Regulierung der Vergütung und vergütungsbedingte Fehlanreize cc) Interessenkonflikte in abhängigen Beschäftigungsverhältnissen c) Verhaltenspflichten aa) Kundenkategorien bb) Verhaltenspflichten der ersten Finanzmarktrichtlinie cc) Überblick über den Reformprozess dd) Verhaltenspflichten der zweiten Finanzmarktrichtlinie (1) Modellbildung und beratungstypische Verhaltenspflichten (2) Dokumentation d) Würdigung aa) Detaillierte aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten als Fremdkörper? bb) Systematischer Rückzug aus der überobligatorischen Beratung als drohende Folge gesteigerter Verhaltensstandards? cc) Das Modell der „unabhängigen“ Beratung als Etikettenschwindel dd) Einführung eines generellen Provisionsannahmeverbots nach Vorbild des Vereinigten Königreichs ee) Regelmäßige Beurteilung ohne Aussicht auf praktische Anwendung 3. Fernwirkung auf das Zivilrecht a) Überblick über den Stand der Diskussion b) Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben aa) Am Herkunftslandprinzip orientierte Maximal-harmonisierung des Aufsichtsrechts, Umsetzungsspielräume bb) Harmonisierung auch des mitgliedstaatlichen Zivilrechts? (1) Überblick über den Stand der Diskussion (2) Stellungnahme c) Grundsatz der Eigenständigkeit des Zivilrechts als Konsequenz d) Aufsichtsrechtliche Interessenbindung, zivilrechtlicher Interessenausgleich und Kohärenzgebot e) Aufsichtsrecht als Ideenretorte autonomer richterlicher Konkretisierung vertraglicher und gesetzlicher Pflichten f) Aufsichtsrecht und Typenprägung im Zivilrecht III. Zivilrecht der Kapitalanlageberatung 1. Absatzorientierte bzw. provisionsbasierte Beratung a) Dogmatik der Haftungsgrundlagen und Rechtsnatur der Beratungspflicht aa) Quasi-vertragliche Vertrauenshaftung statt Beratungsvertrag bb) Konkurrierende deliktsrechtliche Haftungsgrundlagen (1) § 823 Abs. 1 BGB? (2) § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den anlegerschützenden Wohlverhaltenspflichten des WpHG? (a) Überblick über den Stand der Diskussion (b) Konsequenzen der Anerkennung einer Schutzgesetzeigenschaft (c) Befürwortung eines Regel-/Ausnahmeverhältnisses (3) § 826 BGB (a) Anwendbarkeit und praktische Bedeutung (b) Überblick über Haftungsvoraussetzungen und Rechtsfolgen b) Pflichtumfang aa) Entscheidungsfreiheit des Kapitalanlegerberaters bb) Keine zivilrechtliche Bedeutung aufsichtsrechtlicher Vorabinformationspflichten c) Pflichtinhalt aa) Exploration (1) Bewertungs- und aufklärungsrelevante ratnehmerbezogene Umstände (2) Bewertungs- und aufklärungsrelevante objektbezogene Umstände bb) Empfehlung (1) Empfehlungsmaßstab (2) Bewertungs- und Prognosespielraum cc) Aufklärung (1) Handlungsbezogene Aufklärung (a) Aufklärung über den Empfehlungsgegenstand (b) Aufklärung über Handlungsalternativen (c) Art und Weise der Aufklärung (2) Ratgeberbezogene Aufklärung (a) Grundannahme (b) Überblick über den Stand der Diskussion (c) Stellungnahme dd) Dokumentationspflicht und Karenzzeiterfordernis d) Anspruch auf Schadensersatz: Haftungsvoraussetzungen und Rechtsfolgen aa) Rechtsgrundlage, Differenzhypothese und typische Schadenskategorien bb) Pflichtverletzung und Vertretenmüssen cc) Kausalität und Zurechnung dd) Mitverschulden ee) Verjährung e) Haftungsausschluss und Haftungsbeschränkung f) Ausgleichssicherung g) Beweisrecht 2. „Unabhängige“ Beratung bzw. Honoraranlageberatung a) Abschluss eines Beratungsvertrags b) Pflichtumfang c) Pflichtinhalt, Rechtsbehelfe, Haftungsvoraussetzungen und Rechtsfolgen 3. „Regelmäßige“ Beurteilung erworbener Kapitalanlageprodukte § 17 Kaufrecht I. Einführung II. Beratender Verkauf und kaufvertragliches Gewährleistungsrecht 1. Überblick über die Rechtslage unter dem alten Schuldrecht a) Abschließendes Gewährleistungsrecht, kaufvertragliche Nebenpflicht oder selbständiger Beratungsvertrag b) Haftung des beratenden Verkäufers aus der Verletzung einer kaufvertraglichen Nebenpflicht c) Haftung des beratenden Verkäufers aus einem selbständigen Beratungsvertrag 2. Rechtslage nach der Schuldrechtsmodernisierung a) Überblick über den Stand der Diskussion b) Stellungnahme III. Konvergenz von Kapitalanlageberatung und beratendem Verkauf von Immobilien zu Anlagezwecken Kapitel VI: Zusammenfassung Kapitel I: Einführung Kapitel II: Grundlagen Kapitel III: Überblick über die geltende Rechtslage Kapitel IV: Allgemeine Dogmatik Kapitel V: Ausgewählte Teilrechtsgebiete Anwaltsrecht Kapitalanlegerrecht Kaufrecht Literaturverzeichnis Sachregister Long description: Beratungspflichten und die Voraussetzungen der Haftung des Ratgebers haben die Zivilrechtswissenschaft bereits mehr als ein Jahrhundert lang beschäftigt. Seit den 1990er Jahren stehen Beratungspflichten zunehmend im Fokus von Rechtspolitik, Gesetzgebung und Rechtsprechung. Rechtswissenschaft und -praxis der Gegenwart betrachten das Recht der Beratung dabei typischerweise durch die Linse eines bestimmten Teilrechtsgebiets. Michael Heese stellt dem ein Verständnis von Beratung als allgemeines Strukturphänomen gegenüber, dessen rechtliche Anforderungen sich über ein Denken in beweglichen Systemen und Topoi hinaus weitergehend verallgemeinern und strukturieren lassen. Unter Berücksichtigung des Berufs- und Aufsichtsrechts entwickelt er erstmals eine allgemeine Zivilrechtsdogmatik der Beratungspflichten und beschreibt eine allgemeingültige Haftungstheorie der Beratung.Die vorliegende Habilitationsschrift wurde mit dem Peter Schlechtriem-Preis 2015 der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg und dem Förderpreis 2015 der Esche Schümann Commichau Stiftung ausgezeichnet Long description: Advisors' obligations and the particulars of advisors' liability have been crucial questions in civil and business law ever since. Beginning in the 1990's, advice as a legal concept became more and more important for legal policy, legislators, and courts. Michael Heese continues to develop a more general civil law approach to advisors' obligations and liability, taking into account both professional duties and regulatory law